إسم الكتاب : التنقيح في شرح المكاسب - الخيارات ( موسوعة الإمام الخوئي ) ( عدد الصفحات : 431)

الجاري في المجعول بعد الفسخ يعارض الأصل الجاري في عدم الجعل في المقدار الزائد وهو ما بعد زمان الفسخ .
وعليه فيشكل الأمر في المقام ولا محيص حينئذ إلاّ أن يقال إنّ الثابت بالأدلّة المتقدّمة كأوفوا بالعقود وغيره أنّ كل عقد لازم وإنّما خرج من ذلك الهبة فإذا أثبتنا عدم كونه هبة - فيما إذا شككنا في أنه صلح أو هبة - فلا نحتاج إلى إثبات أنه صلح في الحكم باللزوم ، بل بمجرد أنه لم يكن هبة فهو لازم بمقتضى العموم المذكور .
وبكلمة أُخرى : نثبت عدم كون العقد الواقع هبة باستصحاب العدم الأزلي وبعد عدم كونه هبة يدخل تحت العموم ، وقد فرضنا أنّ العقود لازمة فيتمسك بالعموم فيه لا من باب التمسك بالعموم في الشبهات المصداقية بل من جهة إحراز أنه من أفراد العموم ببركة إجراء الأصل في العدم الأزلي ، هذا فيما إذا لم يكن لكل واحد من المحتملين أثر يترتّب عليه كما في مثل الصلح والهبة .
وأمّا إذا كان لكل واحد من المحتملين أثر يترتّب عليه كما إذا شككنا في أنّ الواقع عقد بيع أو هبة ، حيث إنّ أثر البيع وجوب دفع الثمن إلى البائع وأثر الهبة جواز الرجوع فيها وكون الفسخ مؤثّراً ، ففي مثل ذلك يكون الأصل الجاري في كل واحد منهما معارضاً بالأصل الجاري في الآخر ، ولا يجري فيه ما ذكرناه من التمسك بالأصل في العدم الأزلي فينتهي الأمر إلى التصالح بينهما .
وأمّا ما ذكره شيخنا الأنصاري ( قدّس سرّه ) [1] من الرجوع إلى البراءة عن وجوب دفع العوض فهو إنّما يتم قبل الفسخ ولا يتم فيما إذا فسخ ، لأنه إذا فسخ فيعلم بوجوب أحد الأمرين عليه إجمالا ، فامّا أنّه يجب عليه دفع العوض إلى المالك لو كان بيعاً في الواقع ، وإمّا أنه يجب عليه دفع نفس العين لو كان هبة ، ومعه فلا

[1] المكاسب 5 : 24 .

47