لاثبات أنّ المبدأ هو التفرّق وهو الأثر المرغوب في المقام ، وقد عرفت أنّ الاستصحاب بالإضافة إليه مثبت ، هذا كلّه مضافاً إلى أنّ الأصل لا يجري مع الدليل وقد عرفت أنّ مقتضى الأدلة أنّ مبدأ الخيار هو حين العقد لا زمان انقضاء الخيار ، وهذا ظاهر .
الوجه الثاني : أنّ قاعدة كون تلف الحيوان في الثلاثة من البائع تقتضي أن يكون مبدأ الخيار هو زمان التفرّق ، لأنّ الخيار حينئذ يختص بالمشتري وكل مبيع تلف في زمان الخيار فهو ممن لا خيار له فيحكم على البائع بالضمان ، لأنه الذي لا خيار له في البين ، وهذا بخلاف ما إذا كان مبدؤه حين العقد لأنّ الخيار حينئذ مشترك بين البائع والمشتري ، وتلف المبيع في زمان الخيار المشترك من مال المشتري لا من البائع مع أنّك عرفت أنّ مقتضى القاعدة أنّ تلف الحيوان في الثلاثة من البائع ، فلو كان مبدؤه حين العقد لكانت تلك القاعدة معارضة بقاعدة كل مبيع تلف في زمان الخيار المشترك فهو من مال المشتري ، هذا .
ولا يخفى أنّ مقتضى القاعدة الأوّلية أن يكون تلف كل مال من ملك مالكه ويكون هو الضامن لماله ، إذ لا معنى لضمان شخص لمال شخص آخر عند تلفه من دون أن يكون في البين سبب للضمان من اليد والاتلاف ونحوهما ، والخروج عن هذه القاعدة الأوّلية يحتاج إلى دليل ، وقد خرجنا عنها فيما إذا تلف المبيع في زمان خيار المشتري حيث حكمنا فيه بضمان البائع للمبيع مع أنه تلف في ملك المشتري بمقتضى الروايات الواردة في ذلك . وكيف كان فضمان غير المالك ملك آخر هو الذي يتوقّف على دليل ورواية .
وأمّا قاعدة أنّ كل مبيع يتلف في زمان الخيار المشترك فهو من مال المالك المشتري فهي على طبق القاعدة وليست مدلول دليل ولا آية أو رواية لما عرفت من أنّ مقتضى القاعدة الأوّلية أن يكون ضمان كل مال على مالكه لا على شخص آخر ، وبما أنّ المشتري مالك للمال في زمان الخيار المشترك فلذا حكمنا

161