يرجع إلى كل من طرفه أو الأجنبي ، لأنّ المال بحسب البقاء صار ملكه فيطالب المتلف بماله ، كما يتمكّن من مطالبة طرفه ، وهذا بناءً على أنّ الاعتبار بضمان قيمة يوم الأداء أظهر ، لأنّ العين باقية في ذمّة المتلف حتّى يخرج عن عهدتها ، فما دام لم يؤدّها فذمّته مشغولة بالعين ، وحيث إنّها صارت ملك الطرف بقاءً بالفسخ فله أن يطالب من عنده ملكه ، وكذا الحال بناءً على أنّ الاعتبار بقيمة يوم التلف .
وأمّا بناءً على أنّ الاعتبار بقيمة يوم الغصب والضمان فيمكن أن يقال إنّه لا يصحّ للمالك أن يرجع إلى المتلف ، لأنّ ضمان المتلف إنّما هو بقيمة يوم التلف لأنه وقت ضمانه بها ، وضمان الطرف بقيمة يوم الفسخ ، وقد عرفت إمكان اختلاف القيمتين بحسب اليومين ، ومعه أي مع عدم كون ما اشتغل به ذمّة المتلف والطرف متّحداً لا يتمكّن المالك من مطالبة المتلف ، إذ له أن يقول إنّك إنّما تستحق قيمة يوم الفسخ وما في ذمّتي قيمة يوم التلف وأحدهما غير الآخر ، فلا يصح له أخذ ما في ذمّة المتلف حينئذ .
الكلام في جريان خيار الغبن في غير البيع وعدمه قد وقع الخلاف في جريان هذا الخيار وهو خيار الغبن في غير البيع من المعاوضات والعقود واختصاصه بالبيع ، ثمّ على تقدير اختصاصه بالبيع فهل يختص بقسم خاص منه وهو ما لا يكون مبنيّاً على السماح أو يعم جميع أفراد البيع كان مبنياً على السماح أم لم يكن ؟
فمنهم من ذهب إلى جريان الخيار في جميع أقسام العقود والمعاوضات ، ومن ذهب إلى اختصاصه بالبيع ، ومنهم من ذكر أنّ العبرة بملاحظة كل عقد ومعاوضة في نفسه فإذا كان مورداً للمداقة وعدم المغابنة فيجري فيه هذا الخيار ، كان عقد بيع أو عقد إجارة أو عقداً غير مشتمل على المعاوضة كالصلح غير المتضمّن للمعاوضة

406