في بحث المثلي والقيمي [1] حيث أفاد هناك أن معنى الضمان كون العين في عهدة الشخص ولا يتوقف على تلف العين بل مع كونها موجودة يكون ثابتا في حق الضامن ، وهو نظير الكفالة غاية الأمر أنها تعهد للأشخاص والضمان تعهد في الأموال ، فمقتضى قاعدة على اليد مثلا أنه بمجرد وضع يدع على المال يثبت المال في عهدته ، كان موجودا أو كان تالفا ، وسيأتي أن انتقاله إلى المثل أو القيمة كلام شعري ، لأنه إنما هو في مقام تفريغ الذمة مع تلف العين لا الاشتغال ، فإن ذمته مشتغلة بعين المال في جميع الأحوال لا بالمثل أو القيمة ، غاية الأمر أنه في مقام الأداء إذا لم يتمكن من دفع نفس العين يدفع ما هو أقرب إليه من المثل أو القيمة .
فإذا كان معي الضمان هو التعهد للمال وكونه في عهدة الضامن ، فإن كان ذلك في مثل الغصب وغيره من الأيدي الضامنة يكون المال بجميع خصوصياته وتشخصاته ثابتا في عهدة الضامن ويجب عليه دفعه مع خصوصياته ، وأما إذا كان في باب القرض فيكون المال في عهدته أيضا ، ولكن بالغاء خصوصياته بمعنى أن المالك في القرض يرفع اليد عن خصوصيات ماله ويملكه المقترض ، لا مجانا بل بأن يكون المال بكلية في عهدته ، فيكون تمليكا بالضمان أي في مقابل تعهده بكلي ذلك المال الصادق على شخص ذلك المال أيضا ، فلذا لا يجب عليه في مقام الأداء أداء نفس المال الذي أقرضه ، نعم يجوز له ذلك ، ومن المعلوم أن هذا لا يكون من باب البيع ومبادلة مال بمال ، إذ لا يعقل أن يملك المال في مقابل نفسه أو في مقابل كلي ينطبق على نفسه أيضا ، وهذا هو معنى التمليك بالضمان كما سيأتي في المثلي والقيمي .
وعلى هذا المعنى بنينا وجوب دفع قيمة يوم الدفع فيما إذا تلفت العين المضمونة من جهة ما أشرنا إليه من أنه دائما يكون ضامنا لعين المال المغصوب ويكون عينه في

[1] المكاسب 3 : 244 .

48