من الإباحة والتمليك فلا بدّ من التكلّم في صحّته أوّلا ثمّ في لزومه أو جوازه . ذهب الشيخ ( رحمه الله ) إلى الصحّة واللزوم من الجانبين . أمّا الصحّة فإمّا لأجل أنّه نوع من الصلح أو لكفاية عموم « الناس مسلّطون على أموالهم » و « المؤمنون عند شروطهم » . وأمّا اللزوم فلعموم « المؤمنون عند شروطهم » .
والتحقيق أنّ التمليك والإباحة قد يقعان مورداً لعقد آخر كالصلح أو الإجارة أو البيع ، كما إذا تصالحا على الإباحة والتمليك وأنشآه بعنوان الصلح ، أو استأجر كلّ منهما الآخر على ذلك ، أو باع أحدهما شيئاً وجعل ثمنه الإباحة ، وقد تنشأ الإباحة في مقابل التمليك من دون تعلّق عقد بها .
أمّا الفرض الأول فلا إشكال في صحّته ، فيجب على كلّ منهما العمل بما التزم به ويملك كلّ منهما ذلك على الآخر ، نعم ، الإباحة من طرف المبيح إنّما تجب تكليفاً ولا تلزم وضعاً ، فله الرجوع متى شاء ، بخلاف التمليك على الطرف الآخر ، وعليه فإن أباح المبيح وكان مورد العقد الإباحة في الجملة لا يجوز للمملّك الرجوع ، لأنّه من أكل المال بالباطل ، وأمّا إذا لم يبح أو كان مورد العقد الإباحة المستمرّة كما هو الظاهر ورجع في الأثناء ثبت للمملّك خيار تخلّف الشرط .
وأمّا الفرض الثاني أعني إنشاء الإباحة والتمليك من دون تعلّق عقد بهما فقد عرفت خروجه عن المعاوضات المالية ، وإنّما هو إباحة مشروطة بالتمليك أو معلّقة عليه ، ولكنّه مع ذلك صحيح على القاعدة ، ويؤيّده قوله ( صلّى الله عليه وآله ) « الناس مسلّطون على أموالهم » ، فإنّ مقتضاه تسلّط المالك على إباحة ماله للغير مشروطاً أو معلّقاً ، وأمّا من حيث اللزوم والجواز فإن كانت الإباحة مشروطة أي فعلية غير معلّقة على التمليك ، وإنّما شرط التمليك على المباح له في ضمنها ، جاز للمبيح الرجوع عن إباحته متى ما أراد ، ولكن ليس للمملّك الرجوع ابتداءً ، لأنّ تمليكه لم يكن هبة مجّانية كي تكون جائزة ، بل كان في مقابل الإباحة ، فهو هبة معوّضة لازمة ، نعم ، لو

151