قصد المتعاقدين اللفظ والمعنى * قوله ( رحمه الله ) : قصدهما لمدلول العقد [1] .
( 1 ) الكلام في المسألة يقع من جهات : الأُولى : اعتبار قصد اللفظ والمعنى وهذا هو المعروف ، فلا بدّ أن يقصد كل من المتبايعين اللفظ بأن لا يكون صدوره منه لسبق اللسان ونحوه ، كما أنه لا بدّ من قصدهما المعنى وهو إبراز اعتبار المبادلة بين المالين ، فإذا قصد اللفظ ولم يقصد المعنى كما في الهازل أو من كان في مقام عدّ الصيغ فقال بعت ، فإنه لا يتحقق به البيع . وبعبارة أُخرى قد تقدم أنّ البيع متقوّم بأمرين الاعتبار النفساني وابرازه خارجاً ، فلا بدّ في تحققه من ثبوت كلا الأمرين ، فقصد اللفظ والمعنى من مقوّمات البيع فلا يصح التعبير عنه بشرط العقد أو المتعاقدين فانّ الشرط إنما يطلق على الأمر الخارج عن حقيقة المشروط .
* قوله ( رحمه الله ) : بعدم تحقق القصد في عقد الفضولي والمكره ( 2 ) .
( 2 ) ذكر الشهيد في المسالك ( 1 ) أنّهما قاصدان للفظ دون المعنى . ونقول أمّا المكره فهو بحسب الغالب قاصد للمعنى كما أنه قاصد للفظ إلاّ إذا كان ملتفتاً فيجري العقد بنحو التورية ولا يقصد معناه ، فالاكراه غير مستلزم لعدم قصد المعنى ، كما أنّ الاكراه على الأُمور الخارجية من الأكل والضرب ونحوهما لا يستلزم عدم قصد حقيقتها ، فما يكون عقد المكره فاقداً له ليس إلاّ طيب النفس ولذا ينفذ إذا لحقه ، ولو لم يكن المكره قاصداً للمعنى فحقيقة البيع لا تكون متحققة فكيف ينفذ بلحوق طيب النفس به الذي هو ممّا اتّفقت عليه آراء الخاصّة في قبال العامة ( 2 ) .

[1] المسالك 3 : 156 . ( 2 ) الحنفية وافقوا الخاصّة بصحّته مع الإجازة اللاحقة وهذه نصوصهم في كتبهم الفقهية قال الكاشاني الحنفي في بدائع الصنائع ج 7 ص 186 كتاب الاكراه : الاكراه يوجب فساد البيع لفقده الرضا ويزول الاكراه بإجازته ورضاه . وقال في ص 188 إذا كان البائع والمشتري مكرهين جميعاً على البيع والشراء فلكل منهما خيار الفسخ والإجازة لأنّ البيع فاسد في حقهما والثابت بالبيع الفاسد ملك غير لازم ، فان أجازا جميعاً جاز وإن أجاز أحدهما دون الآخر جاز في جانبه وبقي الخيار في حقّ صاحبه . وفي المبسوط للسرخسي الحنفي ج 24 ص 93 كتاب الاكراه باب الاكراه على البيع : إذا أكرهه على بيع عبده الذي يساوي عشرة آلاف درهم من هذا الرجل بألف درهم ففعل وقبض الثمن ولمّا تفرقوا من المجلس قال البائع : أجزت البيع كان جائزاً ، لأن الاكراه لا يمنع انعقاد أصل البيع فقد وجد ما به ينعقد البيع من الايجاب والقبول من أهله في محل قابل له ، ولكن امتنع نفوذه لانعدام تمام الرضا بسبب الاكراه فإذا أجاز البيع غير مكره فقد تم رضاه به ، فإذا أجاز بيعاً باشره غيره نفذ بإجازته ، فإذا أجاز بيعاً باشره هو بنفسه فهو أولى به ، انتهى . وحكى عن الحنفية في الفقه على المذاهب الأربعة ج 2 ص 161 مثل ذلك . نعم عند الحنابلة والمالكية والشافعية بطلان بيع المكره وعدم تأثير لحوق الإجازة فيه ففي الفروع لابن مفلح الحنبلي 4 : 3 ونيل المآرب لعبد القادر الشيباني الحنبلي ج 1 ص 83 في البيع شرطه الرضا فلا يصح بيع المكره بغير حقّ . وفي المدوّنة لمالك 3 : 209 باب العتق قال مالك : لا يجوز على المستكره شيء من بيع وعتق ونكاح ووصية وصلح سواء أكرهه السلطان أو غيره . وفي مختصر أبي الضياء في فقه مالك ج 5 ص 8 لا يلزم في الجبر على البيع إجماعاً ولا على سببه على المذهب لقوله تعالى : ( إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاض ) وقوله ( صلّى الله عليه وآله ) : « لا يحلّ مال امرئ مسلم إلاّ عن طيب نفس » . وفي المهذّب لأبي إسحاق الشيرازي الشافعي 3 : 10 والمنهاج للنووي ص 94 وشرحه تحفة المحتاج لابن حجر 2 : 88 كتاب البيع لا يصح عقد المكره في ماله بغير حق لعدم الرضا واستدلّ له في المهذّب بقوله ( عليه السلام ) : « إنّما البيع عن تراض » فدلّ على أنّه لا بيع عن غير تراض . وبذلك نقل فتواهم في الفقه على المذاهب الأربعة : 2 : 161 - 163 .

309