قدر قبل التلف ملكا له ، وهو مع بقاء العقد على حاله يوجب اجتماع ملكين استقلاليين على عين واحدة فلا محالة يلتزم بانفساخ العقد قبل التلف ورجوع إلى البايع ، فإن قلنا بالأول مع عموم التلف لجميع مراتبه ذاتا ووصفا كلا وبعضا فمفاده في الجميع لزوم غرامة الكل في تلف الكل وغرامة الجزء في تلفه وتدارك ما به تفاوت الصحيح والمعيب في تلف الوصف ، ومقتضاه فيما نحن فيه تعين الأرش لا تعين الرد ولا التخيير بينهما ، وإن قلنا بالثاني كما هو المشهور فالالتزام بمقالة المشهور من انفساخ العقد في تلف الكل والجزء واجراء حكم خيار العيب في تلف الوصف في غاية الاشكال ، وغاية ما يقال في تقريبه ما عن شيخنا العلامة الأنصاري " قدس سره " في مباحث التلف قبل القبض [1] وهو أن مقتضى كونه من مال بايعه حقيقة فرض العقد كأن لم يكن قبل التلف ، ومقتضاه في تلف الكل أنه يرد التلف على ما لا عقد له فيكون ملك بايعه ، وفي تلف الجزء كأنه لا عقد عليه بالخصوص فينفسخ العقد بالنسبة إلى الجزء التالف دون غيره .
وفي تلف الوصف له اقتضاءان : أحدهما انفساخ العقد عن الموصوف بما هو موصوف فيرجع الانفساخ إلى حيثية الوصف التالف . والثاني استقرار العقد على ذات الموصوف الفاقد للوصف حيث لا موجب لزوال العقد عنه ، ومقتضى استقرار العقد على المعيب اجراء أحكام خيار العيب عليه ، فنلتزم حينئذ بالانفساخ في جميع مراتب التلف كما هو ظاهر النبوي مع الالتزام بأحكام خيار العيب ، لأن اللازم انفساخ العقد في الوصف فقط إلا أن هذا التقريب غير وجيه ثبوتا واثباتا .
أما ثبوتا فلأن كلا الجزئين من التقريب فيه محذور ، أما الانفساخ فالبرهان قائم على أن ما لا عقد عليه لا حل له وما لا عقد عليه استقلالا وبالذات لا حل له استقلالا وبالذات ومن الواضح أن الوصف غير مملوك بالذات بل بالعرض لاستحالة ملك الوصف بما هو وإذا كان مملوكا بالعرض فهو معقود عليه بالعرض ،

[1] المكاسب : ص 313 .

58