نعم بعد أعمال الخيار وصل إليه ماله ورجع التالف إلى متلفه ، كما أنه مع إعمال قاعدة الاتلاف وأخذ بدل ماله لا أثر للخيار لوصول ماله إليه . إنما الكلام في شمول تعذر التسليم الموجب للخيار للتعذر بالاتلاف ، فإن عدم اندراج التلف بالاتلاف تحت التلف الموجب للانفساخ لا يدرجه تحت عنوان التعذر الموجب للخيار ، بل التعذر إن كان موجبا لامتناع تسلميه عادة فهو ملحق بالتلف الموجب للانفساخ لو لم يتحقق عنوان آخر يمنع عن اقتضائه له ، وإن لم يكن موجبا للامتناع عادة بل يمكن الوصول إليه فهو ضرر مجبور بالخيار ، فما لا يكون منجبرا بالانفساخ ولا منجبرا بالتغريم ينجبر بالخيار ، وما كان مجبورا بأحد الأمرين ليس فيه ضرر حتى ينجبر بالخيار . ولا موجب لخيار تعذر التسليم في مورده إلا قاعدة نفي الضرر [1] . ومما ذكرنا تبين أن الأوفق بالقواعد إعمال قاعدة الاتلاف من دون انفساخ ولا فسخ بالخيار .
( الخامس ) فوات المنفعة على المستأجر تارة باستيفاء المؤجر وأخرى بمنع المستأجر عن الانتفاع بالعين بحبسه مثلا وثالثة بعدم تسليم العين لأن ينتفع بها ، والأول داخل في عنوان الاتلاف ، والآخران داخلان في عنوان التفويت . فإن قلنا بأن الاتلاف المضمن أعم من اعدام الموجود والمنع من الوجود . فالوجوه الثلاثة المتقدمة في الأمر السابق جارية في جميع صور الاتلاف بالمعنى العام . وإن قلنا باختصاص الاتلاف بصورة استيفاء المنفعة وعدم عمومه للتفويت ، فإن كانت المنفعة المفوتة فاتت تحت يد المؤجر جرت الوجوه المتقدمة أيضا ، غاية الأمر أن سبب ضمان الغرامة تارة هو الاتلاف وأخرى هو اليد وإن كانت المنفعة الفائتة خارجة عن اليد كما إذا آجر الدابة الشاردة المتمكن من إعادتها فأهمل في إعادتها حتى مضت المدة ، فإنه بعد فرض عدم الضمان بالتفويت وعدم اليد لا محالة يتمحض الحكم في

[1] كقوله صلى الله عليه وآله : " لا ضرر ولا إضرار في الإسلام " . راجع عوالي اللئالي : ج 1 ، ص 383 ، ح 11 .

258