عن التضمين في صورة عدم التهمة [1] لا تكاد تجد ورود شئ منها في مورد ثبوت موجب الضمان شرعا ، وعبارة الشرايع وإن فسرت بما ذكرنا إلا أنها لا تأبى عن الحمل على أحد المعنيين المستفاد من الروايات والله أعلم .
المسألة الثانية في الشرط الثاني من شرائط العوضين وهو كما في الشرايع مملوكية المنفعة [3] ، والمراد بهذه الملكية هو الاعتبار المتعلق بنفس المنفعة كاعتبار ملكية نفس العين لا ملك التصرف في المنفعة أو العين ، فإن ملك التصرف في المنفعة ثبت اعتباره بما تقدم منه " قدس سره " في أول البحث حيث قال " رحمه الله " : أن يكون المتعاقدان كاملين جائزي التصرف ، فإن ملك التصرف هو السلطنة على التصرف التي ربما تنفك عن حقيقة ملك العين والمنفعة كما في الولي والوصي والوكيل ، ومنه تعرف أن تصرف الفضولي والغاصب يخرج بما سبق لا بملك المنفعة ، فإن النقص في العاقد لا في المنفعة المعقود عليها ، فلا يخرج بملك المنفعة إلا المباحات الأصلية ، حيث إنها بأعيانها ومنافعها متساوية النسبة إلى البايع والمشتري والمؤجر والمستأجر وعدم ملك التصرف فيها لا لنقص في المتصرف أصالة بل لنقص في مورد التصرف وأما ما في الجواهر من أن اعتبار هذا الشرط لعدم تحقق المعاوضة في غير المملوكة . . الخ [4] فمدفوع بأن معنى كون البيع معاوضة والإجارة معاوضة ليس لزوم قيام كل من العوضين مقام الآخر فيما له من إضافة الملكية حتى يلزم كون كل منهما مملوكا قبلا ، ضرورة صحة بيع الكلي الذمي مع أنه غير مملوك قبلا للبايع ، وصحة تمليك الحر لعمله بالإجارة مع أن عمله غير مملوك له قبلا ، بل لمكان سلطنة

[1] ح 13 ، باب 29 ، من أبواب أحكام الإجارة ، ح 4 ، ص 272 . ( 2 ) شرايع الإسلام : كتاب الإجارة في ذيل الشرط الثاني .
[3] شرايع الإسلام : كتاب الإجارة في ذيل الشرط الثاني .
[4] جواهر الكلام : ج 27 ، ص 257 .

106