على ضمان المأخوذ غير المؤدى أيضا - غير مجد ، لأن الظاهر كونه من قبيل العدم والملكة لا من قبيل السلب والايجاب ليصدق مع انتفاء الموضوع أيضا .
خامسها : في قاعدة نفي الضرر ، وملخص القول فيها أن الضرر المنفي إن كان هو الضرر غير المتدارك فلازمه أن كل ضرر متدارك شرعا ، وهو مساوق للضمان ، إلا أن هذه المعنى غير صحيح كما حقق في الأصول ، وإن كان الضرر المنفي هو الحكم الضرر ي ، فتارة يراد منه أن الشارع لم يشرع حكما ضرريا وحكمه بعدم الضمان ضرري فهو غير مشروع ، وأخرى يراد منه أن الأحكام المجعولة بادلتها مقصورة على غير مورد الضرر كما هو مبنى الحكومة .
فإن أريد الأول فهو واف بالضمان إلا أن يعارض بضررية الضمان على الضامن في بعض الأحيان ، لكن الحق عدم إرادة هذا المعنى وإلا لزم أن تكون أدلة الخمس والزكاة وبعض النفقات وبعض التغريمات وأشباهها كلها مخصصة لدليل الضرر .
وإن أريد الثاني كما هو الصحيح فمورده ما إذا كان للحكم موردان ضرري وغير ضرري وبدليل نفي الضرر يكون مقصورا على غير الضرري ، وإذا كان الضمان ضرريا أو عدم الضمان في مورد ضرريا فلا محالة يكون خارجا بالتخصص كالخمس والزكاة وأشباههما ، ولا حاجة إلى دعوى أن العدم غير مجعول ، لكفاية مجرد استناد بقائه إلى الشارع بعد قبله إلى الوجود وبقية الكلام في محله .
ومن مجموع ما ذكرنا تبين أن ضمان المنافع المستوفاة والأعمال المستوفاة ولو بالأمر والإذن والمنافع الفائتة تحت اليد - مما يمكن المصير إليه والقول به كما هو المشهور ، وأما النافع الفائتة بعد العقد من دون يد عليها فلا موجب لضمانها والله أعلم .
وينبغي التنبيه على أمرين : ( أحدهما ) ربما يقيد ضمان أجر المثل في مورد العقد الفاسد بأن لا يكون فساده من ناحية اشتراط عدم الأجرة ، بل ربما يستظهر من عبارة الشرايع وغيرها حيث قالوا سواء زادت عن المسمى . . الخ . فإن ظاهرها

100