بين دو خبر متعارض . بر اين اساس در مورد اختلاف دو مجتهد در مسأله اى از قبيل دوران امر بين حجت و لا حجت نمىباشد بلكه از قبيل دوران امر بين دو حجت ظاهرى است كه مانعى از قائل شدن به تخيير در آن نيست .
ثالثا : در بناء عقلا دو شرط بايد رعايت شود : 1 - احراز آن در هر موردى ، 2 - عدم ردع شارع از آن ، و اين دو شرط در مقام غير ثابت است .
رابعا : در ادله اجتهاديه ( كه بيان مىشود ) ميزان تقليد از مجتهد را ، فقاهت و اجتهاد او قرار داده‌اند ، با اين حساب ، زمينه اى براى مطرح كردن ادله ديگرى در فرض مسأله ، باقى نمىماند . زيرا بدون ترديد عنوان فقيه بر غير اعلم نيز صادق است .
دليل سوم : اقربيت فتواى اعلم به واقع ، برخى معتقدند چون اعلم در استنباط احكام بر اثر تسلط و احاطه اى كه دارد ، كمتر دچار خطا و لغزش مىشود ، لذا فتواى او به واقع نزديكتر است . ولى در غير اعلم اين گونه نيست .
اين دليل از دو جهت قابل مناقشه است : 1 - از حيث صغرا ، 2 - از جهت كبرا .
از لحاظ صغرا ، زيرا نزديكتر بودن فتواى اعلم به واقعيت ، نسبت به فتواى غير اعلم ، ثابت و مبرهن نيست ، چه اين كه اتفاق مىافتد كه فتواى مجتهد غير اعلم با فتواى مشهور مطابق باشد و يا با فتواى مجتهد متوفى و اعلم از مجتهدين زنده موافق باشد كه در اين صورت فتواى غير اعلم ، اقرب به واقع محسوب مىشود . از جهت كبرا ، زيرا دليل شرعى وارد نشده بر اين كه ملاك در حجيت فتوا اقرب به واقع بودن است ، تا آن ميزان قرار گيرد و حكم به تعين تقليد از اعلم شود ، بلكه آن چه از ادله باب فتوا استفاده مىشود اين است كه قول فقيه حجيت دارد و ملاك حجيت آن ، فقاهت است .
بنا بر اين هر گاه در فتواى دو فقيه اعلم و غير اعلم اختلاف نظر نباشد ، به قول هر يك از آنان عمل شود مجزى است . ولى اگر اختلاف فتوا باشد ، چون فتوا طريقيت دارد ، به جهت تعارض ، حكم به تساقط دو فتواى متعارض مىشود و در اين صورت بايد به فتواى مطابق با احتياط عمل شود .
اما اين كه گفته شده مجتهد اعلم در استنباط احكام بر اثر احاطه و تسلط به ريزه كاريهايى كه دارد كمتر دچار خطا مىشود ، بايد گفت :
أولا - مدعيان معلوم نكرده‌اند كه منظور از ريزه كاريهايى كه اعلم احاطه دارد و غير اعلم احاطه ندارد ، چيست .

346