< فهرس الموضوعات > مسأله چهارم : ( اختلاف متعاملين در نوع عقد ) < / فهرس الموضوعات > < فهرس الموضوعات > مسأله پنجم : ( اختلاف مالك و متصرف در اينكه اذن تصرف مجانى يا با عوض بوده است ) < / فهرس الموضوعات > بايع ، جارى است . بنابر اين ، اصل عدم زياده يك اماره قانونى است و در تمام عقود و ايقاعات جارى است و استثناى بيع از اين اماره غير صحيح به نظر مىرسد .
مسأله چهارم : اگر متعاملين در نوع عقد اختلاف كنند بدين ترتيب كه : مثلا ناقل بگويد به نحو " بيع " بوده و منقول اليه بگويد به نحو " هبه " بوده است . در اين حال اگر غرض آنان اثبات نوع عقد باشد و هر دو بينه داشته يا هيچ كدام بينه نداشته باشند بنابر اين از موارد تداعى مىباشد و هر كدام نسبت به ديگرى مدعى مىشود و پس از تساقط دو دعوى و قسم هر دو ، مال به صاحب قبلى آن بر مىگردد . اما اگر مورد دعوى اشتغال ذمه به ثمن باشد و ناقل مدعى شود كه مال را فروخته و درخواست ثمن آن را بنمايد و منقول اليه بگويد كه مال به طور هبه به وى منتقل شده است و مشغول الذمه ثمن نيست ، پس در اين صورت قول منقول اليه ( مدعى هبه ) مقدم است چرا كه او منكر اشتغال ذمه بوده و گفته او مطابق با اصل است .
مسأله پنجم : اگر طرفين دعوى نسبت به اذن در تصرف ، توافق داشته باشند ولى اختلاف كنند در اين كه اذن صادره آيا به طور مجانى يا با عوض بوده است .
مثلا مالك ، خانه را در اختيار شخص ديگرى قرار داده و به او اذن تصرف مىدهد و بعدا طرفين اختلاف كنند كه آيا اذن صادره به طور مجانى يا با عوض بوده است ، صاحب خانه بگويد كه اذن داده شده بر اساس عوض بوده ، متصرف بگويد كه بدون عوض بوده است ، در اين صورت مرحوم سيد محمد كاظم يزدى مىفرمايد كه :
" اين مسأله مبنى بر آن است كه اصل در تصرف را بر ضمان بدانيم يا بر عدم

93