اين مورد صاحب الوسيط مىگويد : مىتوان با توافق و قرارداد ، مسئوليت اثبات تقصير را از متضرر به شخص مسبب منتقل نمود . اين مسأله در كتب فقهى تحت عنوان مستقلى مورد بحث قرار نگرفته و براى تحقيق در اين مسأله بايد در دو قسمت بحث كنيم ، اولا : آيا مىتوان با عقد و قرارداد مسئوليت اثبات را از مدعى به منكر محول نمود يا خير ؟ و ثانيا : در صورت امكان حدود اين واگذارى و جابجائى تا كجاست و چه مقدار است ؟
اما در قسمت اول بايد دليل مسئوليت اثبات را بررسى نمود . اگر از دليل " البينة على المدعي واليمين على من أنكر " چنين استنباط شود كه تنها مدعى است كه بايد بينه و دليل اقامه نمايد و از منكر هيچ بينه اى پذيرفته نمىشود در اين صورت نمىتوان با عقد و قرارداد مسئوليت اثبات را از مدعى به منكر محول نمود ، اما اگر مفهوم اين دليل چنين مطلبى نباشد بلكه مفاد قاعده چنين باشد كه : منكر در محكمه ، مسئوليت اثبات نداشته و اين حق اوست كه از آوردن دليل معاف باشد و اين مدعى است كه به حسب طبع بايد دليل ارائه كند . بنابر اين طرفين مىتوانند با توافق و قرارداد ، مسئوليت اثبات را از مدعى به منكر واگذار نمايند .
اما در قسمت دوم و در حدود جابجائى مسئوليت اثبات بايد گفت كه اين تحويل و جابجائى مطلق نيست و در همه جا نمىتوان به وسيله توافق و قرارداد ، مسئوليت اثبات را جابجا نمود . و در نتيجه اگر در مواردى منكر ، دليل وبينه نياورد قول مدعى بدون بينه پذيرفته شود . مثلا در مورد اماره فراش اگر شوهر فرزند را از خود نفى كند نمىتوان با توافق و قرارداد ، مسئوليت اثبات را از شوهر كه مدعى است - طبق اماره فراش - به زن كه منكر است منتقل نمود . چرا كه اين شرط و قرارداد بر خلاف كتاب و سنت مىباشد . چون طبق قاعده " الولد للفراش " فرزند

122