بنابر اين ، گفته بعضى از حقوقدانان مبنى بر اين كه نكاح اماره بر دخول بوده و اين امر از امارات قضائى است و به دستور ماده 1323 ق - م كه مىگويد : " مادام كه خلاف آن ثابت نشده معتبر است " [1] غير صحيح به نظر مىرسد . چون فرض نكاح ملازمه اى با نزديكى و مقاربت ندارد مگر آن كه خلوت آن دو با هم ثابت بشود .
و همچنين لازم است كه تولد طفل از زن محرز و مسلم بين طرفين باشد . پس اگر مرد منكر ولادت فرزند از زن بشود قول او مقدم خواهد بود چرا كه وى منكر است و اصل عدم تولد طفل از زن ، گفته مرد را تأييد مىكند و موضوع تولد از امورى نيست كه در خفا واقع بشود بلكه قابل اشهاد و اثبات است .
اما اگر زن و شوهر در مدت حمل اختلاف كردند مثلا : مرد ادعا كند كه از تاريخ نزديكى خود با زن تا زمان وضع حمل كمتر از شش ماه مىگذرد ، يا ادعا كند كه بيشتر از ده ماه يا يكسال مىگذرد . و در نتيجه مدعى است كه طفل متولد شده از او نيست . و در مقابل زن ادعا كند كه از زمان نزديكى تا زمان تولد كمتر از شش ماه يا بيشتر از ده ماه يا يكسال نگذشته است . اين اختلاف به دو صورت فرض مىشود :
صورت أول : آن است كه منشأ اختلاف مبدأ احتساب مدت حمل يعنى تاريخ مواقعه باشد . مثلا ، زن ادعا كند كه مواقعه در تاريخى بوده است كه از آن تاريخ تا زمان تولد شش ماه مىگذرد و در نتيجه طفل ملحق به شوهر مىباشد . و در مقابل مرد ادعا كند كه مواقعه در زمانهاى بعد صورت گرفته و در نتيجه از آن تاريخ تا روز تولد زمانى كمتر از شش ماه مىگذرد و از اين جهت طفل را از خود نفى مىكند .
صورت دوم : آن است كه منشأ اختلاف تاريخ ولادت باشد و نسبت به مبدأ

[1] دكتر سيد حسن امامى ، حقوق مدنى ، 5 : 163 .

114