موجب مجانيت باشد در بين نباشد ، در اين حال با استناد به عرف و عادت مىتوان عدم تبرع و مجانيت را به عنوان يك اصل پذيرفته و قول مدعى عوض را مقدم داشت . و اگر چنين عرف و عادتى نباشد هر دو دعوى با هم تعارض كرده و تساقط مىكنند و هيچ يك از دو دعوى ثابت نمىشود و مال به صاحب آن بر مىگردد ، و نسبت به ضمان متصرف چون اختلاف در اشتغال ذمه متصرف است پس به استناد اصل براءت ذمه ، قول متصرف ، مطابق با اصل مىباشد و به همين جهت قول او مقدم است .
مسألة ششم : اگر متعاملين در اين مورد اختلاف كنند كه نقل و انتقال به نحو اجاره يا عاريه بوده است پس اگر عرف و عادت و قرينه اى بر تعيين نوع عقد نباشد و منظور اثبات نوع عقد باشد مورد از موارد تداعى بوده و هر كدام نسبت به ديگرى مدعى مىباشد و هر كدام كه بينه اقامه نمايد گفته او مقدم است ، و اگر هر دو بينه داشته باشند و يا هيچ كدام بينه نداشته باشند دعوى ساقط مىشود و مال به مالك بر مىگردد چه قبل از استيفا يا در اثناى آن باشد .
اما اگر مورد دعوى ، مطالبه اجرة المسمى باشد مثلا مالك مدعى شود كه :
منزل را به عقد اجاره در اختيار متصرف گذاشته ام وبدين جهت مطالبه اجرة المسمى را بكند ، ولى متصرف مدعى شود كه : منزل به عقد عاريه در اختيار وى گذاشته شده است و لذا موظف به پرداخت اجرة المسمى نيست ، در اين صورت بعضى از فقها فرموده اند كه : قول متصرف مقدم است ، زيرا او ذو اليد است و قول ذو اليد مقدم است . اما اين سخن مورد اشكال است چرا كه قول ذو اليد در صورتى مقدم است كه معارض نداشته باشد و در اين جا قول او با قول ذو اليد ديگر يعنى

95