إحضاره عليه وحبسه عند امتناعه لأنه ترك ما التزم بفعله التزاما واجبا يؤدي تركه إلى تضييع حقّ الغير اختيارا ، بل هذا هو المتيقن من العمومات المتقدمة .
الثاني : ما إذا امتنع كذلك إلا أنه يمكن أداء الحق بنفسه أو ببدله كالقتل أو قطع العضو ونحوهما ، فقد يدعى أن مذهب الشيخ أبي جعفر الطوسي والمحقق والشهيد في اللمعة وجماعة عدم لزوم حبسه حينئذ لأن المقصود من الكفالة هو حفظ حقّ ذي الحق عند طلبه ، فإذا حفظ الحق بدون حضوره فلا وجه لإلزامه بالخصوص . هذا ولكن حكي عن جماعة منهم العلَّامة في التذكرة والشهيد في شرحه عدم براءته بذلك بل يجب أن يكلَّف بالإحضار .
والتحقيق هو التفصيل بين ما إذا كانت لذي الحق دواع على عدم أخذ الحق إلا من خصوص المكفول له كما إذا كان قاتلا ، فحينئذ لو امتنع ذو الحق في مثل تلك الموارد عن قبول مثل حقه أو بدله فالواجب على الكفيل إحضاره ، إلا إذا كان الحق مما لا يفرق عرفا وشرعا وحقيقة فيما يودعه المكفول له أو الكفيل كما إذا كان للمكفول عليه على المكفول له دين مما هو مثلي والكفيل قادر ومستعد على إعطائه بنفسه أو ببدله ، فحينئذ لا وجه لإلزامه بالحبس على إحضاره . وبين ما إذا لم تكن تلك الدواعي فلا وجه لإلزامه بالإحضار وإنما له تحصيل ماله منه بوجه لا يستتبع مكروها له ، فإذا حصل له ماله فليس له طلب نفس المكفول له .
الثالث : ما إذا امتنع كذلك وكان للمكفول به بدل كالقصاص ،

132