نعم غير أنها ليست حاضرة قال له : احظرها . وكذا قال سلار [1] ، وأبو الصلاح [2] .
وابن البراج في الكامل قال : يقول الحاكم : ألك بينة ؟ فإن قال : نعم قال له : أهي حاضرة أم غائبة ؟ فإن قال : هي حاضرة أمره بإحضارها ونظر فيها ، وإن قال : ليست حاضرة قال له : أحضرها .
وفي المهذب : فإن أنكر فإن كان المدعي لا يعرف موضع البينة كان للحاكم أن يقول له : ألك بينة ؟ فإن كان عارفا فالحاكم مخير بين أن يسكت أو يقول له : ألك بينة ؟ فإذا قال : ألك بينة ؟ فإن لم يكن له بينة عرفه [ الحاكم ] إن له يمينه ، وإن كانت له بينة وكانت حاضرة لم يقل الحاكم :
أحضرها ، لأنه حق له ، فله أن يفعل ما يرى [3] .
وهذا القول أخذه من قول الشيخ في المبسوط فإنه قال : وإن أنكر فإن كان له بين فالحاكم أولا يسأله ألك بينة ؟ ولا يقول : أحضر بينتك بل يسأله ، فإذا قال : نعم يقول له : إن شئت أقمتها ، ولا يقول له أقمها ، لأنه أمر [4] . واختاره ابن إدريس [5] .
وقال ابن الجنيد : فإذا ادعى المدعي البينة بصحة دعواه لم يأمر القاضي الشهود بالحضور ولكنه يقول للمدعي : أحضر بينتك .
والوجه التفضيل ، وهو أن نقول : إن عرف الحاكم إن المدعي يعلم ذلك لم يأمره ، وإلا قال له ذلك ، لئلا يضيع حقه .
< فهرس الموضوعات > عدم تمكن المدعي من إحضار البينة < / فهرس الموضوعات > مسألة : قال الشيخ في النهاية : وإن قال المدعي : لست أتمكن من إحضارها

[1] المراسم : ص 231 .
[2] الكافي في الفقه : ص 446 .
[3] المهذب : ج 2 ص 585 ، مع اختلاف .
[4] المبسوط : ج 8 ص 115 .
[5] السرائر : ج 2 ص 158 .

359