- يعني : البينة - جعل معه مدة من الزمان ليحضر فيه بينته ويكفل بخصمه ، فإن أحضرها نظر فيها ، وإن لم يحضرها عند انقضاء الأجل خرج خصمه عن حد الكفالة [1] .
وشيخنا المفيد قال : وإذا بعدت بينة المدعي كان له تكفيل المدعى عليه إلى أن يحضر بينته ، ولم يكن له حبسه ولا ملازمته ، وليس له تكفيل المدعى عليه ما لم يجعل لحضور بينته أجلا معلوما [2] .
وللشيخ قول آخر في الخلاف قال : إذا ادعى على غيره حقا فأنكره المدعى عليه فقال المدعي لي بينة غير أنها غائبة لم يجز له ملازمة المدعى عليه ، ولا مطالبته له بكفيل إلى أن تحضر البينة [3] .
وقال ابن الجنيد : ولو سأل المدعي القاضي مطالبة المدعي عليه بكفيل قبل ثبوت حقه عليه لم يكن ذلك واجبا عليه ، ولا للقاضي تكليفه بذلك ، ولكن يقول له : لا آمرك بتخليته ولا آمره بالاحتباس لك . وأبو الصلاح [4] وافق الشيخ في النهاية .
ولابن البراج قولان : ففي الكامل وافق الشيخ أيضا .
وقال في المهذب : فإن كانت غائبة قال الحاكم له : ليس لك ملازمته ولا مطالبته بكفيل ولك يمينه أو تتركه حتى تحضر البينة ، وذكر أن له مطالبته وملازمته حتى تحضر البينة ، وما ذكرناه أولا هو الأظهر والأصح ، والثاني أحوط لصاحب الحق . قال : ولا بأس به [5] . وهذا يدل على تردده في ذلك وترجيح ما

[1] النهاية ونكتها : ج 2 ص 70 - 71 .
[2] المقنعة : ص 733 .
[3] الخلاف : ج 6 ص 237 المسألة 36 .
[4] الكافي في الفقه : ص 446 .
[5] المهذب : ج 2 ص 586 .

360