أقول : هنا مسألتان ، الأولى : أسلم الكفيل مع بقاء المتعاملين على الكفر ، الثانية : أسلم أحد المتعاملين مع بقاء الآخر والكفيل على الكفر . ففي الأولى يبرأ الكفيل خاصّة ، وفي الثانية يبرأ الكفيل والمكفول على إشكال في المسألتين .
أمّا الأولى : فمن حيث إنّه كفيل على الخمر فلا يصحّ من المسلم ، ومن انّه ليس كفيلا بالخمر بل بنفس المكفول عليه حقّ لمثله لم يسقط فلا تبطل الكفالة .
وأمّا الثانية : فيحتمل براءة الكفيل والمكفول معا أمّا المكفول : فلأنّه إمّا مسلم فلا يثبت في ذمّته الخمر ، أو صاحب الدين مسلم فلا يستحقّ الخمر ، فيسقط على كلّ واحد من التقديرين . وأمّا الكفيل : فلأنّ البراءة من الحقّ يقتضي بطلان الكفالة فيبرأ الكفيل أيضا وإن كان كافرا ، ويحتمل عدم البراءة لوجوب القيمة عند مستحلَّيه ، وفيه ما فيه .
والتحقيق أن نقول في الأولى : هل يصحّ أن يكفل المسلم ذمّيا في ذمّته لذمّي خمرا وخنزيرا أم لا ؟ فإن صحّت الكفالة هنا لم تبطل الكفالة بإسلام الكفيل ، لأنّ الإسلام لا يمنع منها ، وإن لم يصحّ بطل ، ولكن لا مانع من صحّة كفالة المسلم للذمّي ، لأنّها ليست كفالة بالمال حتى يقال : إنّه كفيل بما لا يملكه المسلم ، وإنّما كفل بحقّ ثابت في ذمّة المكفول للمكفول له ، وهو شرط الكفالة ، إذ لم يتعرّض الفقهاء لاشتراط كون الحقّ ممّا يصحّ تملَّكه للكفيل ، بل كلّ من عليه حقّ أو استحقّ عليه الحضور إلى مجلس الحكم جاز أن يكفل ، وهو متحقّق هنا .
وفي الثانية : أنّه بإسلام أحدهما هل يسقط الخمر أو تجب القيمة عند مستحلَّيه ؟
الأقرب انّ المسلم إن كان صاحب الحقّ سقط ، إذ المستحقّ له في ذمّة غريمه إنّما هو الخمر ، وقد زال تملَّكه عنه بالإسلام ، كما يزول تملَّكه عن الخمر لو كانت عينها في يده ،

587