جهة الدوام ، وهذا لا يكون إلا في الأرضين ، ليس بشئ لأن الضرر المنقطع يجب أيضا إزالته عقلا وشرعا ، كالدائم ، فكيف وجبت الشفعة لإزالة أحدهما دون الآخر ؟ على أن فيما عدا الأرضين ما يدوم كدوامها ويدوم الضرر بالشركة فيه كدوامه ، كالجواهر وغيرها .
ومن أصحابنا من قال : لا يثبت حق الشفعة إلا فيما يحتمل القسمة شرعا من العقار والأرضين ، ولا يثبت فيما لا يحتمل القسمة من ذلك ، كالحمامات والأرحية ، ولا فيما لا ينقل ويحول ( 1 ) إلا على وجه التبع للأرض كالشجر والبناء . ( 2 ) والشفعة مستحقة على المشتري دون البائع وعليه الدرك للشفيع ، بدليل إجماع الطائفة ; ولأنه قد ملك بالعقد والشفيع يأخذ منه ملكه بحق الشفعة فيلزمه دركه .
وإذا كان الشريك غير كامل العقل فلوليه أو الناظر في أمور المسلمين ، والمطالبة له بالشفعة ، بدليل الإجماع المشار إليه ، ويحتج على المخالف بقوله عليه السلام :
الشفعة فيما لم يقسم ( 3 ) ، ولم يفصل ، وإذا ترك الولي ذلك ، فللصغير إذا بلغ ، و المجنون إذا عقل ، المطالبة ، بدليل الإجماع المتكرر ، ولأن ذلك حق له لا للولي ، وترك الولي لاستيفائه لا يؤثر في إسقاطه .
وإذا غرس المشتري وبنى ، ثم علم الشفيع بالشراء وطالب بالشفعة ، كان له إجباره على قلع الغرس والبناء إذا رد عليه ما نقص من ذلك بالقلع ; لأن المشتري فعل ذلك في ملكه ، فلم يكن متعديا ، فاستحق ما ينقص بالقلع ، ولأنه لا خلاف في أنه له المطالبة بالقلع إذا رد ما نقص به ، ولا دليل على وجوب المطالبة إذا لم يرد .

1 - كذا في الأصل و " ج " ولكن في " س " : " ولا فيما لا ينقل ويحول " . 2 - الشيخ : المبسوط : 3 / 106 و 107 والنهاية : 424 والخلاف المسألة 1 و 16 من كتاب الشفعة . 3 - تقدم مصدره آنفا .

237