وقال قوم من أصحابنا : ليس لوليها إجبارها على النكاح كالثيب الكبيرة . وبه قال أبو حنيفة وأصحابه ، فاعتبر أبو حنيفة الصغر والكبر والشافعي الثيبوبة والبكارة ( 1 ) .
الثيب إذا كانت صغيرة قد ذهبت بكارتها - بزوج أو بغيره - قبل البلوغ ، جاز لأبيها العقد عليها ، ولجدها مثل ذلك قبل البلوغ ، وحكمها حكم البكر الصغيرة ، وبه قال أبو حنيفة .
وقال الشافعي : ليس لأحد إجبارها على النكاح ، وينتظر بها البلوغ ثم تزوج بإذنها ( 2 ) .
ولا ولاية لغير الأب والجد مع الأب على الصغيرة عندنا خلافا للفقهاء ( 3 ) ، يدل على ما قلنا ما رووه من قوله ( عليه السلام ) لقدامة بن مظعون ( 4 ) [ 160 / ب ] وقد زوج ابنة أخيه : إنها يتيمة وإنها لا تنكح إلا بإذنها ، ولا يجوز أن يقال : سماها يتيمة إن كانت بالغا ، لقرب عهدها باليتم لأن ذلك رجوع عن الظاهر في الشرع بغير دليل ، لأنه لا يتم بعد الحلم ، على ما ورد في الخبر .
فإن عقدا بغير إذنها ، فأبت العقد ، لم ينفسخ عند من قال من أصحابنا : لهما إجبارها على النكاح ، وعند من قال ليس لهما ذلك ينفسخ ، وطريقة الاحتياط يقتضي اعتبار رضاها في صحة العقد ، لأنه لا خلاف في صحته إذا رضيت ، وليس كذلك إذا لم ترض ، وعلى هذا ، النكاح يقف على الإجازة ، سواء كانت من الزوج أو الولي أو المنكوحة لما رووه من أن امرأة بكرا أتت النبي ( صلى الله عليه وآله ) ، فقالت : إن أبي زوجني وأنا كارهة ، فخيرها النبي ( صلى الله عليه وآله ) وهذا يدل على أن النكاح يقف على الفسخ والإجازة ( 5 ) .
وقال الشيخ في الخلاف : النكاح لا يقف على الإجازة ، مثل أن يزوج رجل بنت غيره و هي بالغ من رجل فقبل الرجل لم يقف العقد على إجازة الولي ولا إجازتها ، وكذلك لو زوج بنته الثيب الكبيرة الرشيدة لم يقف على إجازتها وكان باطلا بدلالة أن العقود الشرعية تحتاج إلى أدلة شرعية ، ولا دليل على أن هذا العقد واقف على الإجازة فوجب القضاء بفسادها ، وبه قال الشافعي وأحمد .

1 - الخلاف : 4 / 255 مسألة 10 . 2 - الخلاف : 4 / 264 مسألة 15 . 3 - الخلاف : 4 / 265 مسألة 17 . 4 - بن موسى بن عمر ، القرشي الجمحي المكي . روى عن : أنس بن مالك . مات سنة ( 153 ) . تهذيب الكمال : 23 / 553 رقم 4860 . 5 - الغنية 343 .

440