باشند يا نه ؛ بلكه مجرّد بقاء بر حالت خود در وقت قبض ، مطلوب مالك است و اذن در استيلاء بر عين ، مقيّد به عدم مطلق تصرّفات است ، و احتمال آن مانع از تحصيل اذن مطلق و ائتمان مطلق است ؛ پس عين با هر تصرّفى ، در ضمان است ؛ و با تحقّق تلف يا تعيّب ، موجب مثل يا قيمت يا ارش خواهد بود .
ميزان ضمان و در مضمون در مقام و نظائرش ، اظهر اعتبار بقاء ماليّت در مثل است ؛ و در قيمى ، اظهر اعتبار به قيمت يوم التلف و روز تعيّب است در مقابل روز تعدّى ، يا روز مطالبه ، يا روز ادا ، يا اعلى القيم .
عقد فضولى بر رهن و اگر تصرّف مرتهن ، بدون اذن راهن به اجاره دادن عين بوده ، پس راهنْ مستحق اجرت مسمات در اجاره است در صورت اجازهء عقد و قبض . و اگر عقد را اجازه كرد و قبض را اجازه نكرد ، رجوع مىنمايد به اجرت مسمّات بر مستأجر در صورت ثبوت آن در ذمّهء او ؛ و گر نه رجوع مىنمايد به كسى كه عين مال الاجاره نزد او است از مرتهن يا مستأجر .
و اگر اجازه نكرد عقد را ، پس قرار ضمان اجرت المثل ، بر مستوفى است ؛ و مىتواند رجوع نمايد به مرتهن كه اقباض بعد از عقد كرده است و يد او بر عين و منفعت ، عدوانى بوده . و اگر استيفاء نشده است ، پس در ضمان منفعت فائته در تحت يد غير مالك و مأذون با عدم ضمان منفعت فائته در صورت عدم تعدّى ، اشكال است ؛ اگر چه ضمان ، به الغاء خصوصيّت اتلاف در تفويت و فوات در يد غير مؤتمنه ، خالى از وجه نيست .
و در جمع بين ضمان عين و ضمان منفعت ، ممكن است ملاحظه شود در ضمان عين ، عين مسلوب المنفعه تا زمان خاص و منفعت مستوفات در آن زمان ؛ و هم چنين [ است ] در صورت تفويت ، يا فوات منفعت مضمونه به غير استيفا .
فرقى نيست در عدم جواز تصرّفات بدون اذن راهن ، بين انفاق بر رهن و عدم آن ؛ بلكه در صورت انفاقِ جائز يا لازم ، مقاصه مىنمايند و تهاتر مىشود اگر چه تصرّف غير جائز باشد و

583