و اگر اهل بلد ، دعوى حق الشربى در آن آب داشته باشند ، از جهت آنكه ممكن است كه اهل قريه در روز اول حق العبور آن آب را به جهت استعمالات و تسلط ايشان بر اين حق على الدوام بر طريق مصالحه يا وجهى ديگر به خود منتقل كرده باشند ، پس هر گاه چنين دعوايى كنند دعوى مسموعه است ، لكن بايد اثبات كنند دعوى را ، يا بعد از عجز ، منكر را قسم بدهند و هرگاه هيچ يك از اينها معلوم نباشد و كسى دعوى مزبور را نكند اصل جواز تصرف ملاك است در آب خود و اهل بلد نمىتوانند گفت كه چون ما هميشه در اين آب تصرف مىكرده‌ايم ، پس اين حق ما هست و كسى را نمىرسد منع ما ، به جهت آنكه تصرف در اين آب ممكن است كه از باب همان تصرفى باشد كه از براى مترددين و غربا هم مىباشد نه از راه خصوص استحقاق مالكانه و دعوى عام دلالت بر ادعاى خاص نمىكند ، پس اين دعوى على الاطلاق مسموعه نيست ، و اين نه از باب جريان آب كسى است در بام همسايه يا حق العبور والممر در خانه همسايه است ، به جهت آنكه اين نوع تصرفات را بدون اذن مالكى دليلى بر آن قايم نشده و ثبوت يد در اينها اگر نگوييم كه افاده استحقاق ملكى كند ، لكن افاده اولويت مىكند و هر كس كه مدعى بطلان است اظهر آن است كه او بايد عدوان را ثابت كند ، و اين مانند گذاشتن سر درختان سقف است بر ديوار خانه همسايه ، على الخصوص در وقتى كه صاحب ميزاب و آب و درختان ادعاى ملك اين منفعت و استحقاق را بكند ، به جهت آنكه مملوكيت عين به جهت شخص منافات ندارد با استحقاق ديگرى منتفع شدن به آن را در بعضى منافع ، پس قول به تقديم قول مالك عين ، به جهت اصالت تبعيت منفعت عين ، ضعيف است به جهت آنكه يد حاضره اقوى از اين است به خلاف ما نحن فيه كه اين نوع استعمالات در آن محتاج به اذن مالك نيست ، بلكه همان عدم ظهور كراهت كافى است .
مگر اينكه كسى بگويد كه تصرف چنين كه با هيئت اجتماع باشد ( از جمع كثير بر سبيل استمرار و قريه بر سر آن آب ساخته شود و خصوصا هرگاه گل كارى و امثال آن را هم به آن آب مىكنند و امور معيشت آنها به آن مىگذرد ، خصوصا هرگاه آب ديگر نباشد ، يا باشد و لكن قليل يا صعب الحصول باشد ، مثل چاههاى عميق ) ظاهر باشد در ثبوت استحقاق

48