دل على نفوذ كل عقد ومعاملة عقلائية - كآية " تجارة عن تراض " [1] " وأوفوا بالعقود " [2] وغيرهما - له اطلاق يشمل هذه الأقسام من الضمان بأجمعها .
الثاني : وهو مختص بالقسم الأول : إن المضمون عنه ، كالغاصب أيضا مكلف برد العين ، فلو قلنا بمشروعية هذا الضمان كان من قبيل ضم ذمة إلى أخرى ، مع أن مذهبنا كون الضمان موجبا للانتقال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن .
وفيه : أن الضمان المصطلح في ضمان ما في الذمة ، هو الانتقال ، وهذا لا يوجب المنع من الضمان بالمعنى الآخر في المقام الثابت بالعمومات .
مع أنه لا مانع من الالتزام في المقام أيضا بالانتقال ، فيكون بقاء المال بيد الغاصب أمانة ، غاية الأمر يجب رده فورا إلى مالكه ولو لم يقصر في الرد عليه وتلف في أثناء ذلك يكون ضمانه على الضامن دون الغاصب ، ولو قصر يكون يده بقاء يد ضمان فيكون ضامنا من جديد .
وبما ذكرناه يظهر الجواب عن الثالث : وهو أن الضمان نقل الحق من ذمة إلى أخرى فلا ينطبق على الضمان بمعنى كون العين في العهدة .
الرابع : أن ضمان الأعيان سواء كان المراد به نقلها عن عهدة ذي اليد إلى عهدته أو ضمها إليها ، يحتمل كونه من الأحكام الشرعية لا من الأمور التي بيد الناس وضعا ورفعا ومع هذا الاحتمال لا وجه للتمسك بالعمومات .
وفيه : أن المراجعة إلى المرتكزات العقلانية تدفع هذا الاحتمال : فإن العهدة والذمة من باب واحد ، فكما أن ما في الذمة قابل للنقل وللضم ، كذلك ما في العهدة من الأعيان .
الخامس : أنه من ضمان ما لم يجب ، فإن الملتزم به مثلها أو قيمتها في صورة التلف ، وقد اشتهر في الألسن عدم صحته .
وفيه : أن الالتزام بكون العين في العهدة ليس من ضمان ما لم يجب ، مع أن ضمان ما لم يجب إنما يكون باطلا إذا كان المنشأ هو اشتغال الذمة بالبدل . فعلا ، وأما إذا كان المنشأ هو

[1] النساء آية 29 .
[2] المائدة آية 1 .

70