المتعاقدين أو من أحدهما مع قبول الأخر من حين انقضاء الثّلثة لان الثّلثة ليست زمانا يلزم فيه العقد لولا الخيار المشترط < فهرس الموضوعات > [ مسألة صحة جعل الخيار للأجنبي ] < / فهرس الموضوعات > قوله طاب ثراه يصحّ جعل الخيار لأجنبيّ ( - اه - ) ( 1 ) لا ريب جواز اشتراط الخيار للبائع أو للمشتري أو لهما أو لأجنبيّ متحدا أو متعدّدا منفردا أو مع البائع أو مع المشتري أو معهما مع التّوافق في المدّة أو التخالف أو معهما في ذلك العقد أو غيره أو فيهما مع قيد الاجتماع فيه أو عدمه أو الاختلاف متّصل أو منفصل أو مختلف مع سبق الاتّصال أو الانفصال أو متّصل في البائع ومنفصل في المشترى وما عداه أو متّصل في المشترى ومنفصل فيما عداه أو لهما ( - كك - ) أو للأجنبي مع أحدهما أو معهما ( - كك - ) والأقسام كثيرة جدّا والوجه في جواز الجميع عموم أدلَّة الشّرط وقد نفي في الكفاية والرّياض وكشف الظَّلام والجواهر وغيرها الخلاف في جواز جعل الخيار لأجنبيّ قوله طاب ثراه في عبارة ( - كرة - ) وشرط الخيار للعبد ( - اه - ) ( 2 ) الوجه في صحّة البيع والشّرط عموم الشروط والعقود وربّما بنى بعضهم الوجهين على انّ العبد يملك مثل هذا الحق أم لا ويجاب بأنّه لا مانع من الصّحة على القول بعدم ملكه ( - أيضا - ) غاية ما هناك انّه بناء على ملكه له يكون الخيار له وعلى عدم ملكه يكون لمولاه ولا بأس به والأظهر صحّة جعل الخيار له للعموم وملكه له واللَّه العالم قوله طاب ثراه وحكى عنه الإجماع في الأجنبي ( - اه - ) ( 3 ) الحكاية في محلَّها لانّه قال في ( - كرة - ) هل يجوز جعل الخيار لأجنبيّ ذهب علمائنا أجمع إلى جوازه وانّه يصحّ البيع والشّرط وبه قال أبو حنيفة ومالك واحمد والشافعي في أصحّ القولين لانّه خيار يثبت بالشّرط للحاجة وقد تدعو الحاجة إلى شرط للأجنبيّ لكونه اعرف بحال المعقود عليه ولانّه يصحّ ان يشترطاه لأحدهما دون الأخر فلذلك صحّ ان يشترطاه للأجنبيّ وللشّافعي قول انّه لا يصحّ ويبطل البيع معا لانّه خيار ثبت في العقد فلا يجوز شرطه لغير المتعاقدين كخيار الردّ بالعيب والفرق انّ خيار العيب يثبت من جهة الشّرط بخلاف المتنازع انتهى وقد ادّعى الإجماع في المصابيح والجواهر ( - أيضا - ) وحكى في الرّياض عن ( - ف - ) والغنية ( - أيضا - ) دعوة أو لم أعثر عليه فيهما قوله طاب ثراه في عبارة الوسيلة وان لم يجتمعا بطل ( - اه - ) ( 4 ) كان وجه عدم الاعتبار بفسخ أحدهما فهم الاجتماع من الإطلاق وفيه نظر ظاهر قوله طاب ثراه في عبارة الوسيلة ( - أيضا - ) وإن كان لغيرهما نفذ البيع وكان المبتاع بالخيار ( - اه - ) ( 5 ) لا يخفى عليك انّ صرفه الخيار عند فسخ الأجنبيّ المشروط له إلى المشتري لا وجه له يظهر بل فيه نظر أمّا أوّلا فلما في ( - لف - ) من انّه إذا جعل الخيار لأجنبيّ لم يكن لأحد المتبايعين خيار فان اختار الأجنبيّ الإمضاء نفذ وان اختار الفسخ انفسخ ولا عبرة بالمتبايعين وامّا ثانيا فلانّ جعل رأي الأجنبيّ نافذا في الإمضاء والرّضا دون الفسخ تحكَّم بعد جعل خيار الفسخ والإمضاء كليهما اليه وكون الأوّل موافقا لمقتضى القاعدة دون الثّاني ولا يصلح فارقا وامّا ثالثا فلانّ تخصيص المشترى بانصراف الخيار اليه دون البائع ليس له وجه مع فرض حصول الشرط منهما ومن هنا جزم جماعة بمضيّ فسخه كامضائه وقد حكاه بعضهم عن ( - ف - ) و ( - ط - ) و ( - كرة - ) و ( - ير - ) و ( - شاد - ) واللَّمعة و ( - لك - ) و ( - الروضة - ) وكنز الفوائد ومجمع الفائدة أو غيرها والنّسبة فيما وقفنا عليه منها وهو الأغلب في محلَّها بل نفي في مفتاح الكرامة وجدان الخلاف فيه الَّا من ابن حمزة وقد يحكى عن الشّهيد ( - ره - ) في ( - س - ) القطع باستقلال الأجنبيّ إذا انفرد واحتمال تقديم ما صدر منه مع الاجتماع في الشّرط مع المتبايعين أو أحدهما والاختلاف في الفسخ والرّضا وليته قطع بتقديم فعله ( - ح - ) كما قطع باستقلاله في صورة الانفراد وذلك لانّه مقتضى ذكرهما له واشتراطهما الخيار له معهما فتأمّل قوله طاب ثراه ثمَّ انّه ذكر غير واحد ( - اه - ) ( 6 ) أشار بهذه العبارة إلى الوجهين في كون اشتراط الخيار للأجنبيّ من كونه توكيلا أو تحكيما وكلّ من الوجهين يظهر من كلام فريق منهم فمقتضى تصريح العلَّامة الشّريف في المصابيح واتباعه بلزوم اعتماد المصلحة مطلقا على الأجنبي المشروط له الخيار معللين بكونه أمينا هو الأوّل ومقتضى تصريح آخرين بتقديم قوله إذا خالفهما هو الثاني إذ لا رأى للوكيل مع الموكَّل ولنا ان نرفع اثر النزاع من أصله بأن نقول انّ من الممكن ذهاب أحد إلى كونه توكيلا واختياره مع ذلك تقديم قوله نظرا إلى انّه مقتضى جعل الخيار له في ضمن عقد لازم فهو كاشتراط مضىّ رأى الوكيل في قبال الموكَّل في ضمن عقد لازم وكذا من الممكن اختيار أحد كونه تحكيما وذهابه مع ذلك إلى لزوم مراعاته المصلحة نظرا إلى تبادر ذلك من الإطلاق وربّما يشهد لما قلنا إن علَّامة المصابيح ومن تبعه جزموا بتقديم قوله مع مخالفته لهما أو لأحدهما ومع ذلك أوجبوا اعتبار المصلحة عليه مطلقا وربّما عزى الفقيه الغروي ( - قدّه - ) القول بكونه تحكيما لا توكيلا إلى ظاهر الأصحاب ولم أجد لشيء من الوجهين وجها صالحا للرّكون اليه ومجرّد شبهه بالوكالة لا يجعله منها كما لا يخفى فينبغي الرّجوع في كلّ ما يتفرّع على ذلك إلى مقتضى القاعدة فيه فيقدّم فسخه على إمضاء المتبايعين لانّ مقتضى جعل الخيار له مضىّ فسخه كما يقدّم الفاسخ على المجيز في جميع الموارد نظرا إلى أنّه بالفسخ ينتفي العقد فلا يبقى للإمضاء الَّذي مرجعه إلى إسقاط الممضى خيار نفسه محلّ وامّا لزوم اعتباره المصلحة فلا دليل عليه وكونه أمينا ممنوع والأصل برأيه ذمّته من ملاحظة المصلحة واللَّه العالم < فهرس الموضوعات > [ فروع لم يتعرض لها الماتن ترتبط بخيار الشرط ] < / فهرس الموضوعات > قوله طاب ثراه ثمَّ انّه ربّما يتخيّل ( - اه - ) ( 7 ) بقي هنا فروع لم يتعرض لها الماتن ( - ره - ) الأوّل انّه هل يجوز اشتراط الخيار بالنّسبة إلى بعض المبيع دون بعض أم لا جزم جمع من الأواخر منهم علَّامة المصابيح وغيره بالأوّل لعموم ما دلّ على جواز كلّ شرط لم يخالف الكتاب والسنة ولا لمقتضى العقد ولزوم الوفاء به وتأمّل في ذلك الفقيه الغروي ( - ره - ) بل قوى العدم قال لا بسبب ضرر التبعيض كما في الخيار الَّذي مستنده الضّرر أو مطلقا وانّ الضّرر لا يجبر بمثله للانتفاء فيه بسبب الإقدام بل لوحدة العقد فيكون شرطا مخالفا لمقتضاه كما تقدم في خيار الحيوان نعم قد ادّعى الإجماع على جوازه بعض المتأخّرين فإن تمَّ فهو الحجّة ولكنّه محلّ منع انتهى قلت أراد ببعض المتأخّرين علَّامة المصابيح ( - ره - ) فإنّه قال ويجوز اشتراط الخيار في الكلّ والبعض للمتبايعين وغيرهما بالانفراد والاجتماع مع التوافق والاختلاف بالإجماع وعموم الأدلَّة انتهى فتدبّر الثاني انّه يشترط تعيين الموضوع والمحلّ للخيار فلو اشترطاه لأحدهما لا على التّعيين أو لأحدهما أو الأجنبيّ لا على التّعيين ( - أيضا - ) أو في المبيعين لا على التعيين بطل الشرط والعقد للغرر فإن الأغراض تختلف والأعواض تتفاوت بجعل الخيار لصاحب أحد العوضين وقد جزم بلزوم اشتراط تعيين الموضوع والمحلّ جماعة منهم العلَّامة في ( - عد - ) و ( - كرة - ) والطباطبائي في المصابيح بل في ( - ف - ) نفي الخلاف فيه حيث قال إذا باع عبدين وشرط مدّة من الخيار في أحدهما فإن أبهم ولم يعيّن من باعه منهما بشرط الخيار فالبيع باطل بلا خلاف لانّه مجهول انتهى بل قد يستظهر من عدم نقل العلَّامة في ( - كرة - ) الخلاف حتى من العامّة كونه مجمعا عليه وفيه ما لا يخفى الثالث انّه لو أوقع الوكيلان العقد وشرطا الخيار فان شرطاه لهما صحّ إذا كان بإذن الموكَّلين وان شرطاه للموكَّلين اللَّذين وقع العقد لهما صحّ ( - أيضا - ) لأصالة الجواز وعموم دليل

56