إرادة الفسخ قبل العقد فيكشف العقد عن حصول الفسخ بالقصد اليه قبل العقد أو نقول إذا تحقّق الفسخ بهذا العقد انتقلت العين إلى ملك الواهب فكان العقد بمنزلة الفضولي وقد ملكها من إليه الإجازة فيلزم من قبله كما لو باع ملك غيره ثمَّ باعه أو باع ما وهبه ثمَّ ملكه ونحو ذلك وأولى بالجواز هنا لأن بائع ملك غيره قد لا يقصد بيعه على تقدير كونه مالكا له بخلاف هذا فإنّه قاصد إلى البيع ( - مط - ) كما لا يخفى الخامس ما تمسّك به في الجواهر وجعله الأولى من باقي الأدلَّة وهو إطلاق ما دلّ على الرّجوع الشامل للافراد الفعليّة والقوليّة ومنها ( - ح - ) البيع والعتق ونحوهما إذ ليس المراد منه تصوّر معنى الفسخ وادّعائه بل ولا تصوّر معنى الرّجوع وإنشائه وانّما المراد إيجاد ما يدلّ عليه أو يقتضيه من قول أو فعل ومنه المفروض فيكون ( - ح - ) دالَّا على صحّة البيع ولو بالتزام الاكتفاء في اشتراط الملك فيه بنحو ذلك فيؤثّر عقد البيع ( - ح - ) فسخ ملك المتّهب ورجوع الملك إلى الواهب وانتقاله عنه كما اثر عقد بيع الأب على ولده انتقالا من المشترى إلى البائع وتحريرا لانّه مقتضى الجمع بين لا عتق إلَّا في ملك ومن اشترى أباه أعتق عليه وقلنا بكفاية الترتّب الذاتي عن الزّماني جمعا بين الأدلَّة وكذا في المقام فإنّه بعد ان شرع الوجوب بالبيع لا محيص عن التزام ذلك كلَّه فيه كما انّه بعد شرع الرّجوع بالوطي مثلا كان فعله سببا لفسخ الملك على المتّهب مثلا مقارنا لدخوله في ملك الواطي لكن يقع الوطي في ملك فلا يكون اوّله محرّما وثانية محلَّلا والمقام من هذا القبيل عند التأمل فلا وجه ( - ح - ) لهذه الإشكالات التي منها انّه لا وجه لاقتضاء البيع صيرورة الملك لشخصين في زمان واحد إذ ليس هو بأعظم من اقتضائه الملك والخروج عنه في زمان واحد في صورة شراء الأب والترتيب الذّاتي آت هنا بان يقال اقتضى الانفساخ الدخول في ملك البائع انتهى ما في الجواهر وأنت خبير بأن إطلاقات الرّجوع واردة مورد بيان مجرّد السّلطنة على الرّجوع وامّا ان الرّجوع بما ذا يحصل فلا تعرّض فيها له حتى يتمسّك بها ولو سلَّم فإنّما تدلّ على حصول الفسخ بالبيع المذكور وامّا صحّة البيع فلا دلالة فيها عليه حتى يلتجئ إلى الالتزام هنا بمثل ما التزموا به فيمن اشترى أباه من الملك انا ما على ما أطال به وبعبارة أخرى لما كان الانعتاق هناك فرع صحّة البيع كان مفاد دليل الانعتاق بالدلالة الالتزاميّة صحّة البيع انا ما بخلاف المقام فان حصول الفسخ لكشف فعله عن إرادة الفسخ وإيقاعه لا يتوقّف على صحّة البيع حتّى يستفاد من ذلك بالالتزام صحّة البيع السّادس ما في الإيضاح من أنّه بأوّل جزء منه تنفسخ الهبة فيبقى المحلّ قابلا لمجموع العقد وأنت خبير بأنّه ان أراد بأوّل جزء منه أوّل جزء من الإيجاب ففيه ان كلّ جزء من اجزاء الإيجاب محتاج إليه في حصول النّقل وان أراد بلفظ أو فعل سابق على الإيجاب خرج عن محلّ البحث لانّ الكلام فيما إذا وقع البيع من غير سابقة فاسخ أخر والَّذي يقتضيه التدبّر في المقام انّ مجرّد الإقدام على البيع أعمّ من الفسخ لاحتماله الفضوليّة و ( - ح - ) فإن لم توجد قرينة معيّنة لإرادة الفسخ من البيع فلا إشكال في بطلان البيع وعدم حصول الفسخ وان وجدت قرينة فامّا أن تكون بنفسها دالَّة على الفسخ أم لا بل شاهدا على عدم إرادة الفسخ بالبيع فعلى الأوّل يحصل الفسخ قبل البيع ويصحّ البيع وعلى الثاني يحصل الفسخ بالبيع ولا يصحّ البيع إذ لا بيع إلَّا في ملك وحصول الفسخ بأوّل جزء منه وقد عرفت ما فيه فلا تذهل قوله طاب ثراه وأجاب في ( - كرة - ) عن الأوّل بمنع عدم صحة حصول الفسخ ( - اه - ) ( 1 ) يمكن الجواب بوجه أخر وهو انّ العقد هنا مفقود من أصله وليس الَّا الفسخ ضرورة انّ الفسخ ابطال للعقد الواقع فإذا بطل ذلك وارتفع عادت الملكيّة السابقة من غير حاجة إلى عقد فلا وقع للدّليل ( - ح - ) قوله طاب ثراه وقد يستدلّ للصحّة ( - اه - ) ( 2 ) المستدل هو صاحب الجواهر ( - ره - ) وقد أشرنا إجمالا إلى كلامه وان شئت نقلنا لك كلامه بطوله لتكون على بصيرة قال ( - ره - ) انه إذا كان التصرّف بالانتفاع كالمسّ والتقبيل والوطي ونحوها فيمكن القول بحصول الفسخ بها وانه مقارن للدّخول في الملك من غير اثم تحكيما لما دلّ على انّ له الفسخ بأي فاسخ يكون المستفاد من نفس ثبوت الخيار له على ما دلّ على حرمة التصرّف في مال الغير بحمله على ما لا يقارنه الملك من التصرّف خصوصا مع خفاء اندراج هذا الفرد فزمان الفسخ ( - ح - ) والدخول في الملك واللَّمس واحد ولا بأس به إلى أن قال بل يمكن القول به في البيع ونحوه بناء على اعتبار سبق الملك فيه ونحوه لعدم الدّليل بل مقتضى إطلاق الأدلَّة خلافه وقوله ( - ع - ) لا بيع إلَّا في ملك لا يقتضي أزيد من اعتبار أصل الملك في البيع على وجه يشمل المقارن في مثل الفرض الَّذي هو من باب ترتّب المعلولات الغير المتنافية بعللها وإن كانت العلَّة في وجود الجميع واحدة فيترتّب ( - ح - ) على التصرف الفسخ المقتضى لعود الملك للفاسخ المقتضى لانتقاله عنه إلى المشتري المقتضى للانعتاق لو فرض كونه أبا له ثمَّ قال وربّما يؤيّده ما ذكروه في الوكالة من حصول عقدها بالقبول فعلا من الوكيل بان يفعل ما وكَّل فيه من تزويج أو بيع أو نحوهما فإنّ الوكالة والبيع حصلا بعلَّة واحدة والظاهر عدم زيادة اعتبار الملك في شيء على اعتبار الوكالة فيه فانّ بيع الوكيل والمالك سواء في ذلك وبالجملة لا مانع من تسلسل العلل المترتّب على كلّ منها معلولها وان اتحد العلَّة الأولى ولا يعقل حصول المعلومات المتنافية لعلَّة واحدة كما هو واضح ثمَّ قال وممّا يؤكَّد المقام ظهور إرادة القائل بكون البيع فعلا فاسخا الصّحيح منه لا الفاسد الَّذي يكون فسخه من الدّلالة على إرادته لأنّه فسخ بالتصرّف بل هو صريح استدلالهم على الفسخ بأصالة الصّحة في العقد انتهى وفيه ما مرّت الإشارة إليه عند نقل حاصل كلامه آنفا مضافا إلى ما أورده عليه في المتن قوله طاب ثراه وتوهّم انّ الفسخ إذا جاز ( - اه - ) ( 3 ) قد مرّ توضيح هذا التوهم وجوابه في الوجه الخامس من حجج القول الثاني من مسئلة بيع الواهب العين الموهوبة الَّتي تعرّضنا لها آنفا قوله طاب ثراه لأنّ الإجازة إبقاء للعقد ( - اه - ) ( 4 ) في هذا التعليل وما ذكر ( - قدّه - ) من الجواب نظر امّا الأوّل فلوضوح ان مجرّد كون عتق العبد إجازة للعقد لا يقتضي تقديمه وامّا الثّاني فلان توقّف عتق كلّ منهما على عدم عتق الأخر لا يكون ردّا على من زعم تقدم عتق العبد قوله طاب ثراه لان ملك أحدهما يستلزم خروج الأخر عن الملك ( 5 ) ومن المعلوم انّ ترجيح أحدهما على الأخر ترجيح من غير مرجّح فيفسد العتقان جميعا ولى فيما اختاره تأمّل واشكال والذي يقتضيه النّظر عاجلا ان يقال انّا اما ان نقول بانّ المبيع يملك بنفس العقد كما هو المشهور أو نقول بأنّه يملك بانقضاء الخيار كما هو القول الأخر فعلى الأوّل فالأظهر صحّة عتق العبد لأنه قد ملكه بالعقد كما ملك البائع الجارية فعتقه على العبد وقع في حال ملكه إيّاه والعتق مبنى على أدنى علقة والتصرّف في زمان خيار الحيوان ملزم للعقد بنصّ الرواية الشاملة بإطلاقها للفرض ولا مانع هنا من نفوذ عتق العبد الَّا كون عتق الجارية فسخا للبيع بالنّسبة إليها ومانعيّة مثل ذلك ممنوع لان دليل كون التصرّف فيما انتقل عنه إن كان هو الإجماع فهو دليل لبّى لا حجّة فيه هنا وإن كان المناط فهو منقّح هنا والأصل عدم المانعيّة فيبقى العتق بالنّسبة إلى ما يملكه وهو العبد نافذا ملزما للبيع وبالنّسبة إلى الجارية

188