هناك وتدبّر قوله طاب ثراه كما صرّح به في ( - مع صد - ) ( - اه - ) ( 1 ) قال في القواعد والمجعول فسخا للبيع من البائع إجازة من المشترى لو أوقعه والإجارة والتزويج في معنى البيع انتهى وقال في ( - مع صد - ) في شرح الفقرة الثانية من العبارة ما لفظه أمّا الإجارة فلأنها تمليك للمنفعة والأصل فيها ان لا تكون فضوليّة والنّكاح لا يقصر عن الإجارة انتهى قوله طاب ثراه والمراد بهذا الأصل الظاهر ( - اه - ) ( 2 ) لما كان أصالة عدم الفضوليّة معارضة بأصالة عدم الفسخ فسّر الأصل بالظاهر لدفع المعارضة لأنّ الظَّاهر إن كان حجّة كان دليلا فلا يعارضه الأصل مع انّه يندفع بتفسير الأصل بالظَّاهر اعتراض أخر عن الأصل وهو انّ أصالة العدم ليست أصلا برأسها عند جمع وعدم الفضوليّة مع وقوع العقد لا حالة سابقة لها لكن الإنصاف انّ أصل العدم أصل برأسها ومستنده بناء العقلاء حيث انّهم يرتّبون آثار العدم على ما يشكون في حدوثه نعم أصل تفسير الأصل بالظاهر وتقديمه على الأصل محلّ نظر من حيث انّ هذا الظاهر لا دليل على حجيّته ولذلك فالأصل مقدّم على الظَّاهر عند التعارض قوله طاب ثراه فهو حاكم على أصالة عدم الفسخ ( - اه - ) ( 3 ) الضّمير يرجع إلى أصالة عدم قصد العقد عن الغير وتذكيره باعتبار لفظ المراد المقدّر المدلول عليه بكلمة لو أريد ووجه الحكومة انّ الشكّ في الفسخ ناش من الشكّ في قصد العقد عن الغير فضولا فإذا دفع هذا القصد بالأصل لم يبق شكّ في الانفساخ فأصالة عدم الفضوليّة سببيّة مقدّمة على أصالة عدم الفسخ المسببيّة هذا ولكن يتّجه على التمسّك بأصالة عدم قصد العقد عن الغير فضولا معارضة بأصالة عدم قصده عن نفسه وأصالة عدم ارادته بهذا الفعل الفسخ وأصالة عدم الفضوليّة انّما تكون سببيّته ان لو كان دلالة الفعل لو خلى وطبعه على الفسخ مسلَّما وانّى له إثباته قوله طاب ثراه كما ذكره في الإيضاح و ( - مع صد - ) ( - اه - ) ( 4 ) قال في ( - عد - ) عقيب عبارته المزبورة آنفا والعرض على البيع والإذن فيه كالبيع على اشكال انتهى وقال في الإيضاح ما لفظه ينشأ من دلالتهما بالالتزام على الالتزام بالبيع فيكون من البائع فسخا ولهذا يحصل بهما الرّجوع من الوصيّة ومن انّها لا تقتضي إزالة الملك وليست بعقود لازمة ومن المحتمل صدورها عن تردّده في الفسخ والإجازة فهي أعمّ ولا دلالة للعام على الخاص انتهى وعلى منواله جرى في ( - مع صد - ) قوله طاب ثراه هل الفسخ يحصل بنفس التصرّف ( - اه - ) ( 5 ) تظهر الثمرة بين القولين في حرمة التصرّف المذكور على الأول لوقوعه في ملك الغير وحلَّه على الثاني لوقوعه على العين بعد الانفساخ وعودها اليه وربّما يظهر من صاحب الجواهر ( - ره - ) إنكار هذه الثمرة كما لا يخفى على من لاحظ كلامه بطوله وحاصله دعوى اختصاص ما دلّ على حرمة التصرّف في مال الغير بغير اذنه بما لم يقارنه الملك من التصرّف فيبقى التصرّف المذكور مندرجا تحت الأصل وفيه منع الاختصاص الَّذي ادّعاه فإنّه لا مخصّص لأدلَّة حرمة التصرّف فيما للغير فتدبّر قوله طاب ثراه وظهور اتفاقهم ( - اه - ) ( 6 ) عطف على قوله ظهور كلماتهم الَّتي جعله منشأ للقول الأوّل وسينقل حجّتين أخريين لهذا القول عن التّذكرة عن بعض العامّة وينقل جواب العلامة والشهيد عنهما وربّما احتجّ بعضهم بوجه أخر وهو ان سبق الملك على التصرف شرط في حلَّه وصحّته وعود الملك اليه هنا انّما يحصل بالتصرّف ولا سبب غيره لعود الملك سابق عليه فيقع التصرّف في ملك الغير ويحرم ويمكن المناقشة في ذلك بان سبق الملك شرط في حلّ التصرّف لا في إيجابه الفسخ ولا مانع من حرمة التصرّف وإيجابه الفسخ مع أنه لا ملازمة بين عدم صدق الملك وبين حرمة التصرّف إذ قد يكون التصرّف لاستكشاف رضا المالك به على فرض حصول الفسخ به فتدبّر قوله طاب ثراه ويمكن ان يحمل ( - اه - ) ( 7 ) قد يجعل هذا متمّما لوجه ثان بان يقال انّ الفسخ يحصل بالقصد المقارن بالتصرف فيتقدّم ويحصل الشرط و ( - ح - ) فقولهم بكون التصرّف فسخا محمول على كونه دالا عليه وان لم يتحقق به قوله طاب ثراه والحكم في باب الهبة والخيار واحد ( - اه - ) ( 8 ) حيث إنه ( - قدّه - ) حكم باتّحاد الحكم في المقامين لزمنا نقل كلماتهم واستدلالاتهم هناك لتزداد بصيرة في المقام فنقول انّهم اختلفوا في صحّة بيع الواهب العين الموهوبة بالهبة الَّتي يجوز الرّجوع فيها بعد اقباض العين على قولين أحدهما البطلان وهو خيرة ( - ط - ) و ( - يع - ) ومحكي المهذّب والجامع ثانيهما الصّحة وهو خيرة ( - عد - ) و ( - شاد - ) و ( - لف - ) والإيضاح و ( - مع صد - ) و ( - لك - ) ومحكي الحواشي والكفاية وغيرها وظاهر ( - يع - ) انّ به قائلا ممّن تقدّم عليه ولم نقف عليه وربّما قرّر جماعة البحث بانّ البيع هل يكون فسخا لا غير أو فسخا وعقدا فاستقرب في ( - عد - ) الثاني والأوّل هو خيرة من أبطل البيع وظاهره كصريح ( - لك - ) اتفاقهم على انّ الفسخ يحصل بذلك وانّما الخلاف في صحّة البيع لكن ظاهر غاية المراد وغيره انّه لا إجماع على ذلك حيث قال انّه بناء على قول الشيخ ( - ره - ) يحتمل الفسخ وعدمه لعدم التصريح به حجّة القول ببطلان البيع مع حصول الفسخ به أمور الأوّل انّه بالقصد والقبض قد انتقل المال من ملك الواهب إلى ملك المتّهب وإن كان انتقالا قابلا للزّوال بالفسخ فبيعه قبل الفسخ وقع في ملك الغير فلم ينفذ ولا يقدح كونه دالَّا على الفسخ لانّ غايته ان يكون فسخا موجبا لنقل الملك اليه لكن هذا الانتقال لم يحصل الَّا بالبيع فيكون البيع واقعا قبل الانتقال ضرورة تقدّم السّبب على المسبّب فوقع على ملك الغير فلم يكن صحيحا وردّ بأنّه إذا لم يصحّ العقد يلزم ان لا يحصل الفسخ عنده وانّ الجماعة يقولون انّ حصول الفسخ كاشف عن حصول الفسخ بالقصد إلى إيقاعه الثّاني والثالث نظير ما سينقله في المتن عن ( - كرة - ) عن بعض العامّة وينقل الجواب عنهما وحجّة القول الثاني أمور الأوّل انّ العقد يدلّ على تحقّق إرادة الفسخ قبل العقد فيكشف العقد عن حصول الفسخ بالقصد اليه قبيل البيع وحاصله حصول الفسخ بالقصد من دون لفظ وفيه انّه كما ترى لا ينطبق على قواعدهم الدالَّة على اعتبار اللَّفظ في الكشف عن المراد وكشف العقد لا يجدي بعد اعتبار كون الانكشاف قبل البيع حتى يكون من البيع في الملك الثاني ما في الإيضاح و ( - مع صد - ) وغيرهما من انّ ثبوت الفسخ فرع صحّة العقد في نفسه لأنّه أثره فلو كان البيع فاسدا لم يترتب عليه أثره وهو الفسخ وزاد في ( - لك - ) قوله مع الاتفاق على انّ الفسخ يحصل بذلك وانّما الخلاف في حصولهما معا به ثمَّ انّه تنظَّر في ذلك في ( - لك - ) بمنع توقّف الفسخ على صحّة العقد بل على حصول لفظ يدلّ عليه وإيقاع البيع على هذا الوجه يدلّ على إرادة الفسخ فيقتضيه وان تخلَّفت صحّة البيع من حيث اشتراط تقدّم الملك عليه الثالث عموم ما دلّ على لزوم الوفاء بالعقود فإنّه يدلّ على صحّة البيع المذكور وفيه انّ العموم المذكور يخصّص بما دلّ على انّه لا بيع إلَّا في ملك والفرض هنا عدم حصول الملك قبل البيع الرابع ما تمسّك به في ( - لك - ) وجعله أولى من سابقيه من انّ القصد يدلّ على إرادة الفسخ والغرض من الألفاظ المعتبرة في العقود الدلالة على الرّضا الباطني لأنّه هو المعتبر ولكن لما لم يمكن الاطلاع عليه نصب الشارع الألفاظ الصّريحة دالَّة عليه واعتبرها في صحّة العقد كما نبّهوا عليه كثيرا في أبوابه و ( - ح - ) فالعقد المذكور يدلّ على تحقق

187