وان لم يحكم له به والتعليل عليل بل لا يخلو عن مصادرة ولعله لذا قيل كما في شرح القواعد بأنه لو توقف ( انتهى ) فذكر العبارتين اللتين حكيناهما عنه ثم قال ولعله لعدم تصور التوقف المزبور عليها أو لعموم دليلها الَّذي يقصر التعليل ونحوه عن تخصيصه الَّا مع الاضطرار إلى المال الذي لا يندفع الا بها مع فرض تصوره فإن الظاهر خروجه عن محلّ البحث هذا ثم ذكر إيراد صاحب الجواهر ( رحمه الله ) بعبارته كما حكيناها بتمامه ثم قال ولا يخلو من نظر كما يظهر من التدبر فيما مر فلاحظ وتدبر انتهى قوله وفي فساد المعاملة المحابي فيها وجه قوى لا يخفى قوة ما ذكره ( رحمه الله ) حتى فيما لو قصد أصل المعاملة وحابى فيها لجلب قلب القاضي إلى الحكم ( فالظاهر ) فساد العقد المشتمل على ذلك لظهور النصوص في بقاء المال على ملك الراشي وللنهي عن أصل هذه المعاملة بناء على انها من إفراط الرشوة أو من الملحقات بها إذ لا وجود لها مغايرا لوجودها حتى يصير أحدهما مباحا والأخر حراما فليسا من قبيل المجتمعين في المورد فالمعاملة منهي عنها بعينها فتفسد وان شئت قلت ان النهى متوجه إلى ذات هذه المعاملة والى إيجادها في الخارج باعتبار كون الحكم له كالجزء من العوض وقال بعض المعاصرين انه قد يقال بالصّحة للعمومات مع منع كونها من الإقرار يعني منع كون المحاباة من افراد الرشوة ولا يلزم من تحريم قصد ذلك الفساد ولا نهى عن خصوص العقد كي يفهم منه ذلك انتهى لا بأس بما ذكره على هذا التقدير قوله وكونها من السّحت انّما يدلّ على حرمة الأخذ لا على الضمان إشارة إلى رفع ما يتوهم من انّه ليس معنى السّحت هو المال الذي يحرم أخذه مع انتقاله إلى ملك من يحرم عليه أخذه ولا ما هو أعمّ من ذلك بل معناه المال المحرم الذي سبب حرمته على من يريد التصرف فيه عدم انتقاله من مالكه إليه وقد أشار إلى هذا صاحب الجواهر ( رحمه الله ) حيث قال لا خلاف ولا إشكال في بقاء الرشوة على ملك المالك كما هو مقتضى قوله انها سحت وغيره من النصوص الدالة على ذلك إلى أخر ما قال فإذا أخذ ما لم ينتقل إليه من مال غيره كان ضامنا فأشار ( المصنف ) ( رحمه الله ) إلى دفع ذلك بان السّحت عبارة عن المال المحرم أخذه وحرمة الأخذ لا تدل على الضّمان هذا وذهب بعض المعاصرين إلى قول أخر وهو إطلاق الضّمان قال يجب رد الرشوة ونحوها إلى صاحبها مع بقائها وامّا مع تلفها ( فالظاهر ) وجوب رد عوضها لأنها مضمونة كسائر العقود الفاسدة بل لا ينبغي الإشكال فيه مع كون دفعها بدون طيب النفس كما قد يقع لقضاة الجور انتهى ولا يخفى ان تعليله في مرتبة الدعوى فلا يتم به المطلوب وربما احتمل عدم الضّمان مع علم الدّافع بالحرمة باعتبار تسليطه على الإتلاف مجانا ولا يخفى ما فيه لان التسليط على الإتلاف مجانا انما يتم في الصّورة الثانية دون الأولى قوله ولأصالة الضمان في اليد إذا كانت الدعوى بعد التلف انّما قيد بهذا القيد لان معنى الضمان انما يتحقق بعد التلف إذ ليس إلا عبارة عن كون الشخص يلزم تدارك الشيء بدفع بدله من مثل أو قيمة وهذا المعنى قد يتحقق بالاختيار بواسطة الالتزام بالقول وهو الضمان الذي هو في عرض الكفالة وقد يكون بالفعل كالاستيلاء على مال الغير بإثبات اليد وقد يتحقق بغير اختيار كالإتلاف بغير عمد ومن المعلوم انه لا بتحقق للتدارك على الوجه المذكور معنى الا بعد التلف ولما ذكرناه تريهم يعبرون عنه في محاوراتهم ومطاوي كلماتهم يتحمل الغرامة ولا يكاد يعقل لضمان نفس العين الموجودة بالمعنى المذكور وجه لان كون الشخص يلزمه رد العين الموجودة إلى مالكها لا يسمّى ضمانا ولا غرامة ألا ترى ان الوديعة يلزم ردها إلى مالكها وليس فيها ضمان وكذلك العارية إلا المضمونة منها فزيادة قيد المضمونة فيها ليست الا باعتبار حال تلفها وانها لو تلفت لزمه تداركها بأداء بدلها من مثل أو قيمة ويشهد بما ذكرنا من معنى الضمان انهم يفسرون القسم الأول في كتاب الضمان بالتعهد بالمال ومعناه الالتزام بعهدته وقد فسر العهدة في شرح قاموس بأنه نوع من الكفالة يعبر عنه بقولهم على وعلى رقبتي وهي الكفالة العارية ثمّ قال مثلا تقول عهدته على فلان أي ما أدرك فيه من درك فاصلاحه عليه وقال في المجمع الدرك بالتحريك ويسكن ( أيضا ) اللحاق والتبعة إلى ان قال ومنه قوله ما لحقك من درك فعلى خلاصه أي تبعته انتهى وفي المصباح أدركته إذا طلبته فلحقته إلى ان قال وأدرك الثمن المشتري أي لزمه وهو لحوق معنوي والدّرك بفتحتين وسكون الراء لغة من أدركت الشيء ومنه ضمان الدرك الشرعي انتهى وقد صرّح في شرح القاموس بكون الدرك واللحوق قد أخذ فيهما طلب الشخص والوصول إليه من خلفه وان تسمية التبعة بالدرك انما هي باعتبار انها تتبع الشيء وتلحقه أقول يظهر ممّا ذكر ان ضمان الدّرك الشرعي ينطبق على ذلك باعتبار ان الرجل يضمن ما يلحق المبيع ويتبعه من خروجه مستحقا للغير ثم انه قد علم ممّا فصّلناه لك ان الضمان إذا أضيف إلى العين يراد منه التزام عهدتها على تقدير التلف ومن ذلك قوله ( عليه السلام ) على اليد ما أخذت حتى تؤدى يعنى انه على من أثبت يده على مال الغير ضمان ما أثبت يده عليه ان تلف إلى ان يرده إلى مالكه فإذا رده إليه ارتفع ذلك الضمان الثابت معلَّقا على التلف ولا يتوهم انه لا يبقى على هذا فرق بين اليد والإتلاف وقد عدّوا كل واحد منهما سببا مستقلا في الضمان لأنه لم يؤخذ في سببية اليد للضمان كون صاحب اليد سببا في الإتلاف أو مباشرا له فلو تلف ما أثبت عليه اليد بآفة من اللَّه لزمه الضمان ( أيضا ) قوله ويحتمل العدم إذ لا عقد مشترك هنا اختلفا في صحته وفساده فالدافع منكر لأصل العقد الذي يدعيه القابض لا لصحته فيحلف على عدم وقوعه وليس هذا من مورد التداعي لأن مورده عبارة عمّا كان كلّ منهما مثبتا لأمر إثباتي بعد تسالمهما على وجود متعلق صالح لكلّ منهما أورد عليه بعض مشايخنا بأن قاعدة الصّحة الثابتة في فعل المسلم بالأخبار الدالة عليها لا يختص موردها بما إذا كان هناك قدر مشترك لإطلاق ألفاظها الشامل له ولغيره ومن طريقة الفقهاء انهم يثبتون بقاعدة الصّحة لوازمها ومنها رفع الضمان هنا ثم إني وجدت مثل ذلك في كلام بعض المعاصرين بعد حكمه بأن القاضي لو جهل قصد الدافع فالوجه حمله على الصّحة فإنه قال ولو اختلفا في ذلك روعي جانب الجواز والصّحة لأنهما الأصل في فعل المسلم وان لم يكن عقد مشترك بينهما وانما كان فعلا ( كذلك ) وقد يحتمل العدم لان الدافع أعرف بنيته ولأصالة الضمان في اليد كما قيل انتهى وعندي ان هذا الإيراد غير متجه عليه ( رحمه الله ) لأنه لا بد من ملاحظة دليل قاعدة الحكم بالصّحة فيما لو اختلفا في وقوع المعاملة صحيحة أو فاسدة ( فحينئذ ) نقول لو كان مدرك هذه القاعدة هي الأخبار الناطقة بحمل فعل المسلم على الصّحيح اتجه عليه أمران أحدهما تلك الاخبار انّما دلت على حمل فعل خصوص المسلم على الصّحيح كما في قوله ( عليه السلام ) ضع أمر أخيك على أحسنه وغير ذلك ولازم ذلك انه لو كان المتعاملان كافرين أو كان من يدعى الصّحة منهما كافرا لم يجر فيه قاعدة تقديم قول مدعى الصّحة مع ان الفقهاء ( رضي الله عنه ) لا يفرقون بين المسلم وغيره في ذلك وثانيهما ان قاعدة الصحة لا يأتي منها إحراز العنوان فلو شك

87