أن ينسب إلى نوع تفريط ، مثل من مال حائطه إلى جاره أو إلى الطريق ، فإنه إذا لم يعلم به فلا نعلم خلافًا في أنه لا ضمان عليه ، وإن علم وامتنع من النقض حتى سقط فأتلف ، ففي وجوب الضمان عليه خلاف مشهور . فهذه الأرض الساقطة بسيل أو غيره على أرض الغير تشبه ما تلف بسقوط الجدار ونحوه . وقد يقال : المتلف نوعان .
أحدهما : ما فات ولم يمكن إعادته من مال ونفس ، فهذا الذي تكلم الفقهاء في ضمانه على ما سبق ذكره .
والثاني : ما هو باقي ، ولكن المالك بينه وبين مالكه . فهذا يلزم المالك الذي حال ملكه بينه وبين مالكه : أن يخلي بين المالك ليأخذه . فإذا عجز فهل يقال : يلزمه ضمانه لحيلولة ملكه . فقد ذكره صاحب المحرر في مسودته على الهداية فيما إذا ابتلعت بهيمته جوهرة في حال لا يلزم المالك ضمان جنايتها : هل يلزمه هنا شيء أم لا . وبيض لذلك .
ولكن كلام ابن عقيل وغيره في مسألة من وقع في محبرته دينار لغيره بغير تفريط منه : أنه يلزمه بذلها للكسر مضمونة ، ولا يلزمه أكثر من ذلك يدل على أنه لا يلزمه ضمان ما حال ملكه بينه وبين مالكه ، وأنه لا يلزمه أكثر من بذل التسليم للمالك ، ليخلص ملكه . وهذا يبقى الضمان عند العجز . وهو الأظهر .
ولو قيل : إنه يلزمه الأجرة مدة الانتفاع ببقاء أرضه على أرض غيره ، إلحاقًا بمن حمل السيل غراسه إلى أرض آخر .
قلنا : يلزمه الأجرة ، وفيه نظر . والله أعلم .
والذي ذكره القاضي وابن عقيل فيمن ابتلعت بهيمته ما لا لغيره يبقى ، كذهب وجوهر : فإن كان يلزمه الضمان وكانت مأكولة : فهل تذبح لاستخراجه . على وجهين للنهي عن ذبح الحيوان لغير مأكلة ، وإن كانت غير مأكولة تعين الضمان ، وإن لم تكن مضمونة عليه فلا ضمان .

218