الحلية شرعا لأدلة البراءة ، فبالتعبد الشرعي يثبت كون النماء مما أحله الله تعالى و ( ثالثا ) - ان منشأ الشك في الحرمة احتمال كون النماء ملك الغير ، والاستصحاب يقتضى عدمه بناء على جريانه في الاعدام الأزلية ، كما هو الصحيح على ما ذكرناه في محله . وبهذا الاستصحاب يحرز كونه مما أحله الله تعالى ، ولا يعارض هذا الاستصحاب باستصحاب عدم دخوله في ملكه ، إذ لا يثبت بذلك كونه ملكا للغير الذي هو الموضوع لحرمة التصرف الا على القول بالأصل المثبت ولا نقول به . واما جواز التصرف فلا يتوقف على كونه ملكا له ، بل يكفيه عدم كونه ملكا للغير ، فلا يكون الأصل بالنسبة إلى جواز التصرف مثبتا .
هذا كله فيما إذا لم تكن الأطراف مسبوقة بملكية الغير ، كما لو اصطاد رجلان صيدين ، فغصب أحدهما صيد الآخر واشتبها ، وحصل لأحدهما النماء واما إن كانت الأطراف مسبوقة بملكية الغير ، كما إذا اشترى إحدى الشجرتين وغصب الأخرى فاشتبها ، وحصل لاحداهما النماء ، فلا اشكال في الحكم بضمان المنافع وحرمة التصرف فيها ، لاستصحاب بقاء الشجرة في ملك مالكها وعدم انتقالها إليه . ومقتضى هذا الاستصحاب الحكم بملكية المنافع لمالك الشجرة ، فيحرم التصرف فيها ويضمنها .
وتوهم - ان استصحاب بقاء الشجرة ذات النماء على ملك مالكها معارض باستصحاب بقاء الشجرة الأخرى على ملك مالكها للعلم الاجمالي بمخالفة أحدهما للواقع ، فاجراء الأصل في الشجرة ذات النماء دون الأخرى ترجيح بلا مرجح - مدفوع بأنه لا معارضة بينهما ، لما عرفت غير مرة من أن العلم الاجمالي بمخالفة أحد الاستصحابين للواقع لا يمنع من جريانهما ما لم يستلزم المخالفة العملية كما في المقام .
هذا كله في التصرفات غير المتوقفة على الملك كالأكل والشرب والبس

409