صورة البقاء ثبوت نفس العين على العهدة ، وفي صورة التلف ثبوت المثل أو القيمة على العهدة ، بحيث يكون ثبوت نفس العين في هذه الصورة مخالفاً لنظر العرف ، ان ظاهر قوله : « من أتلف مال الغير فهو له ضامن » فرض الضمان في صورة التلف مع إضافته إلى المتلف بالفتح ولا معنى له الَّا كون العين بوجودها الاعتباري بعد التلف ثابتة على عهدة المتلف بالكسر فالتعبير بالضمان في قاعدة الإتلاف يرشدنا إلى عدم كون ضمان العين محدود ببقائها وعدم تلفها ، بل هو ثابت بعد التلف ايضاً ، ولا يجتمع ذلك الَّا مع اعتبار بقاء العين وثبوتها على العهدة بعد التلف ايضاً ، وجعل الأداء في حديث « على اليد » غاية للضمان في زمان وجود العين فقط ، يوجب حمل الحديث على التعرّض لبعض ما يتعلق بضمان العين المأخوذة ، وهو خلاف الظاهر جدّاً ، كما لا يخفى .
وخلاصة ما يرد على سيدنا الأستاذ « دام ظله العالي » انّ الضمان بالمعنى الذي أفاده ، وهو عهدة الخسارة ، هل هو أمر تعليقي وهو عهدة الخسارة لو تلف ، بحيث تكون التعليقية دخلية في ماهيّته وحقيقته ، حتى لو فرض تحقق المعلق عليه لا تبقى ماهية الضمان ، كالواجب المشروط مثل الحجّ ، فان اتصافه بكونه واجباً مشروطاً انّما هو فيما إذا لم يتحقق شرطه ، وهو الاستطاعة في المثال ، فإذا تحقق الشرط يصير واجباً مطلقاً فعليّاً ، وفي المقام لا بد ان يقال بالضمان ما دام لم يتحقق التلف ، فإذا تحقق وصارت العهدة منجزة ، يخرج عن الضمان ، وعليه فاللازم ان يقال بأنه لا مجال للحكم بالضمان في صورة التلف ، مع أن قاعدة الإتلاف صريحة في إثبات الحكم بالضمان بعد تحقق التلف ، بسبب الإتلاف ؛ فإن الإتلاف في رتبة

104