المثليات والقيميات خلاف المتعارف والمعهود عندهم ، وفي مثله لا بد من ورود دليل صريح مخالف لبنائهم وديدنهم ، وأمّا مثل ما ورد في باب الضمانات كضمان اليد والإتلاف كحديث اليد وغيره ، فلا ينقدح في ذهن العرف والعقلاء منه ما يخالف بناءهم في الضمانات ، فلا يفهم من « على اليد ما أخذت » ان نفس المأخوذ حال التلف في العهدة ، فضلًا عن سائر الروايات وفي قوله : « عليه ما أصابت الدابة بيدها أو رجلها ، إذا بنى على وقوع ما أصابت الدابة على العهدة ، يكون ذلك امراً مستنكراً عند العرف ، فحمل تلك الروايات على كثرتها على الضمان المعهود المغروس في أذهان العقلاء حمل قريب جدّاً موافق لفهم العرف والعقلاء » .
وقال [1] : « بل الظاهر من حديث اليد غير ما افاده المحققون ، ممّا لازمه التعرض لأداء التالف حتى يلزم بأن أداء المثل والقيمة أداء للشيء بنحو كما أشرنا إليه . والتحقيق ان الغاية المذكورة فيه غاية للضمان والعهدة في زمان وجود العين ؛ فان قوله ( ص ) : على اليد ما أخذت ، يراد منه ان الآخذ ضامن للمأخوذ ، بمعنى انه لو تلف تكون خسارته عليه ، وغاية هذا الأمر التعليقي ، أي : عهدة الخسارة على فرض التلف هو أداء نفس العين ليس إلَّا » .
أقول :
يرد عليه مضافاً إلى ما عرفت من الفرق بين الثبوت على العهدة الذي هو معنى الضمان وبين اشتغال الذمّة بالمثل أو القيمة ، وإلى ان الظَّاهر انه لا فرق عند العقلاء والعرف فيما يرجع إلى معنى الضمان بين صورة وجود العين وصورة تلفها وانعدامها بحيث يكون معنى الضمان في

[1] كتاب البيع 1 : 344 .

103