فقدان جزء من المعوّض .
وثبوت الأول في المقام يتوقف على ثبوت التعبد وقيام الدليل عليه ، وهو مفقود ، لما عرفته من اختصاصه بالعيب وعدم ثبوته في غيره .
وثبوت الثاني يتوقف على وقوع المقابلة في مقام المعاوضة بينه وبين الثمن ، وهو غير ثابت بل غير متحقق ، فان الشروط - نفس القيد - خارجة عن حيّز المعاوضة ، ولا يقع بإزائها شيء من الثمن ، والتقيد وان كان داخلا في المعاملة إلا انه لا يقع بإزائه شيء ، ولم يقع في الإنشاء في حيّز المقابلة بمقتضى مفاد الباء ، فلا وجه لجعل شيء من الثمن بإزائه .
وقد عرفت الحال فيما ورد في كلماتهم لإثباته .
واما المورد الثاني ، أعني اشتراط ما يكون ذا مالية في حدّ ذاته من الافعال والأوصاف ، بحيث يبذل بإزائه بنفسه المال كالخياطة والكتابة ونحوهما .
فقد قيل فيه - عند تعذر الفعل أو الوصف - بالتخيير بين فسخ العقد واسترداد الثمن المسمى ، وبين إبقائه على حاله ومطالبة من عليه الشرط بقيمة الوصف وأُجرة العمل .
إلا أن المشهور بين الأصحاب انحصار حق صاحب الشرط في الخيار بين الفسخ والإمضاء مجانا .
قال الشيخ الأعظم ( قده ) : « لو كان الشرط عملا من المشروط عليه يعدّ مالا ويقابل بالمال - كخياطة الثوب - فتعذر ، ففي استحقاق المشروط له لأجرته ، ومجرد ثبوت خيار له ، وجهان .
قال في التذكرة : لو شرط على البائع عملا سائغا ، تخيّر المشتري بين الفسخ والمطالبة به أو بعوضه إن فات وقته وكان مما يتقوم ، كما لو شرط تسليم الثوب مصبوغا ، فأتاه به غير مصبوغ وتلف في يد المشتري . ولو لم يكن مما يتقوم تخيّر بين الفسخ والإمضاء مجانا ، انتهى .
وقال أيضا : لو كان الشرط على المشتري ، مثل ان باعه داره بشرط أن يصبغ

236