وفيه إن كان المراد براءة ذمته واقعا فمجرد النكول لا يؤثر في براءة ذمة المدعى عليه فهي على حالها الواقعي من الاشتغال أو البراءة ولا تنقلب عما هي عليه بمجرد النكول أو الحلف .
ولا ينافي ذلك أصالة عدم مشروعية رد اليمين من الحاكم فإن ذلك لا يثبت جواز القضاء إلا بعدم القول بالفصل .
مضافا إلى أن المراد من عدم المشروعية إن كان عدم تشريع رد اليمين من الحاكم من قبل الشارع فالأصل عدم تشريعه بالخصوص وإن كان المراد عدم جواز رد اليمين من الحاكم إلى المدعي مطلقا حتى احتياطا واستظهارا ، وإذا توقف فصل الخصومة عليه فهو ممنوع فإن الأقوى جواز ذلك لأن فصل الخصومات أمر مطلوب مرغوب فيه شرعا لا يجوز إهماله كما أن عدم ترتب الأثر على رد الحاكم ، وحلف المدعي أيضا ، وإن كان مقتضى الأصل لكن لا ينافي ذلك توقف فصل الخصومة ، وجزم الحاكم في حكمه عليه فإذا حكم بعد ذلك يحصل القطع بنفوذ حكمه ، وإن لم نعلم جهته .
ومثل ذلك نقول في أصالة عدم توجه اليمين على غير المنكر فإن ذلك انما يكون بحسب الوظيفة الأولية لا إذا انحصر طريق فصل الخصومة ، وجزم الحاكم في حكمه بيمين المدعي هذا .
وقد قيل في تأسيس الأصل وجوها لا تخلو من الضعف .
منها أصالة براءة ذمة المدعى عليه من الحق بمجرد النكول فلا يحكم عليه .
وفيه إن كان المراد براءة ذمته واقعا فمجرد النكول لا يؤثر في براءة ذمة المدعى عليه فهي على حالها الواقعي من الاشتغال أو البراءة ولا تنقلب عما هي عليه بمجرد النكول أو الحلف .
وإن كان المراد براءة ذمته ظاهرا بحيث يسقط بالنكول دعوى المدعى فهو موقوف على حكم الحاكم ، ولا معنى لتأثير نكول المنكر في سقوط دعوى المدعى ، وهذا الأصل لم يتولد من نكول المنكر بل كان معه قبل النكول أيضا ، ولم يؤثر في سقوط دعوى المدعي فكيف أثر بعد النكول ومنها أصالة براءة ذمة الحاكم من التكليف بالرد .

208