2 - الاستقراء : الصحيح أن هذه القاعدة قد حصلت من الاستقراء التام في موارد العقود التي لا توجب الضمان ، فوجدوا عدم الضمان في فاسدها كصحيحها - وإن كان المنشأ هو عدم وجود السبب للضمان بحسب الواقع - فلا كلام فيه ( عدم الضمان ) بينهم والأمر متفق عليه عندهم ، فلما تم الاستقراء تم المدرك للقاعدة ، ولا حاجة بعد ذلك إلى ذكر الدليل من الأولوية وانتفاء السبب وغيرهما .
3 - التسالم : قد تحقق التسالم عند الفقهاء على مدلول القاعدة ، كما قال المحقق صاحب الجواهر رحمه الله نقلا عنهم : أن الأصحاب وغيرهم أطلقوا القول في هذه القاعدة ولم يخالف فيها أحد [1] .
فرعان الأول : قال المحقق صاحب الجواهر رحمه الله : الظاهر عدم ضمان العين في يد المرتهن إلى المدة ، كما أن الظاهر ضمانها بعدها ، لأن القبض فيها بالرهن الفاسد ، فلا يضمن كصحيحه [2] .
الثاني : قال سيدنا الأستاذ : العين المستأجرة أمانة في يد المستأجر ، لا يضمنها إذا تلفت أو تعيبت إلا بالتعدي أو التفريط - إلى أن قال : - كما أن الظاهر أنه لا ضمان في الإجارة الباطلة إذا تلفت العين أو تعيبت [3] . كما قال العلامة رحمه الله :
إذا كانت الإجارة فاسدة لم يضمن المستأجر العين ، إذا تلفت بغير تفريط ولا عدوان ، لأنه عقد لا يقتضي صحيحه الضمان ( بالنسبة إلى العين ) فلا يقتضيه فاسده ، وحكم كل عقد فاسد حكم صحيحه في وجوب الضمان وعدمه [4] . والأمر كما أفاده .

[1] جواهر الكلام : ج 25 ص 227 .
[2] نفس المصدر السابق .
[3] منهاج الصالحين : ج 2 ص 90 .
[4] تذكرة الفقهاء : ج 2 ص 318 .

205