مضمونا على المرتهن ) وهو قول الحسن وعطاء والشعبي . وقال ابن أبي ليلى وابن شبرمة والأوزاعي : ( لا يجوز حتى يقبضه المرتهن ) . وقال مالك : ( إذا جعلاه على يدي عدل فضياعه من الراهن ) . وقال الشافعي في رهن شقص السيف : ( إن قبضه أن يحول حتى يضعه الراهن والمرتهن على يدي عدل أو على يدي الشريك ) .
قال أبو بكر : قوله عز وجل : ( فرهان مقبوضة ) يقتضي جوازه إذا قبضه العدل ، إذ ليس فيه فصل بين قبض المرتهن والعدل ، وعمومه يقتضي جواز قبض كل واحد منهما . وأيضا فإن العدل وكيل للمرتهن في القبض ، فكان القبض بمنزلة الوكالة في الهبة وسائر المقبوضات من بوكالة من له القبض فيها . فإن قيل : لو كان العدل وكيلا للمرتهن لكان له أن يقبضه منه ، ولما كان للعدل أن يمنعه إياه ، قيل له : هذا لا يخرجه عن أن يكون وكيلا وقابضا له وإن لم يكن له حق القبض ، من قبل أن الراهن لم يرض بيده وإنما رضي بيد وكيله ، ألا ترى أن الوكيل بالشرى هو قابض للسلعة للموكل وله أن يحبسها بالثمن ولو هلك قبل الحبس هلك من مال الموكل ؟ وليس جواز حبس الوكيل الرهن عن المرتهن علما لنفي الوكالة وكونه قابضا له . ويدل على أن يد العدل يد المرتهن وأنه وكيله في القبض ، أن للمرتهن متى شاء أن يفسخ هذا الرهن ويبطل يد العدل ويرده إلى الراهن ، وليس للراهن إبطال يد العدل ، فدل ذلك على أن العدل وكيل للمرتهن .
فإن قيل : لو جعلا المبيع على يدي عدل لم يخرج عن ضمان البيع ولم يصح أن يكون العدل وكيلا للمشتري في قبضه ، كذلك المرتهن . قيل له : الفرق بينهما أن العدل في البيع لو صار وكيلا للمشتري في قبضه ، لخرج عن ضمان البائع ، وفي خروجه من ضمان بائعه سقوط حقه منه ، ألا ترى أنه لو أجاز قبضه بطل حقه ولم يكن له استرجاعه ؟ لأن المبيع ليس له إلا قبض واحد ، فمتى وجد سقط حق البائع ولم يكن له أن يرده إلى يده ، وكذلك إذا أودعه إياه . فلذلك لم يكن العدل وكيلا للمشتري ، لأنه لو صار وكيلا له لصار قابضا له قبض بيع ولم يكن المشتري ممنوعا منه ، فكان لا معنى لقبض العدل بل يكون المشتري كأنه قبضه والبائع لم يرض بذلك ، فلم يجز إثباته ولم يصح أن يكون العدل وكيلا للمشتري . ومن جهة أخرى أنه لو قبضه للمشتري لتم البيع فيه ، وفي تمام البيع سقوط حق البائع فيه ، فلا معنى لبقائه في يدي العدل بل يجب أن يأخذه المشتري والبائع لم يرض بذلك ؟ وليس كذلك الرهن ، لأن كون العدل وكيلا للمرتهن لا يوجب إبطال حق الراهن ، ألا ترى أن حق الراهن باق بعد قبض المرتهن ؟ فكذلك بعد قبض العدل ، فلا فرق بين قبض العدل وقبض المرتهن ، وفارق العدل في الشرى لامتناع كونه وكيلا للمشتري إذ كان يصير في معنى قبض المشتري في خروجه من ضمان البائع ودخوله في

637