والصفة المشروطة للشهود واجبا ، وجب أن يكون كذلك حكم الرهن فيما شرط له من الصفة فلا يصح إلا عليها ، كما لا تصح شهادة الشهود إلا على الأوصاف المذكورة ، إذ كان ابتداء الخطاب توجه إليهم بصيغة الأمر المقتضى للإيجاب . والوجه الثاني : أن حكم الرهن مأخوذ من الآية ، والآية إنما أجازته بهذه الصفة ، فغير جائز إجازته على غيرها ، إذ ليس ههنا أصل آخر يوجب جواز الرهن غير الآية . ويدل على أنه لا يصح إلا مقبوضا أنه معلوم أنه وثيقة لمرتهن بدينه ، ولو صح غير مقبوض لبطل معنى الوثيقة وكان بمنزلة سائر أموال الراهن التي لا وثيقة للمرتهن فيها ، وإنما جعل وثيقة له ليكون محبوسا في يده بدينه ، فيكون عند الموت والإفلاس أحق به من سائر الغرماء ، ومتى لم يكن في يده كان لغوا لا معنى فيه وهو وسائر الغرماء فيه سواء ، ألا ترى أن المبيع إنما يكون محبوسا بالثمن ما دام في يد البائع فإن هو سلمه إلى المشتري سقط حقه وكان هو وسائر الغرماء سواء فيه ؟ .
واختلف الفقهاء في إقرار المتعاقدين بقبض الرهن ، فقال أصحابنا جميعا والشافعي : ( إذا قامت البينة على إقرار الراهن بالقبض والمرتهن يدعيه جازت الشهادة وحكم بصحة الرهن ) . وعند مالك أن البينة غير مقبولة على إقرار المصدق بالقبض حتى يشهدوا على معاينة القبض ، فقيل : إن القياس قوله في الرهن كذلك ، والدليل على جواز الشهادة على إقرارهما بقبض الرهن اتفاق الجميع على جواز اقراره بالبيع والغصب والقتل ، فكذلك قبض الرهن ، والله أعلم .
ذكر اختلاف الفقهاء في رهن المشاع قال أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد وزفر : ( لا يجوز رهن المشاع فيما يقسم ولا فيما لا يقسم ) . وقال مالك والشافعي : ( يجوز فيما لا يقسم وما يقسم ) . وذكر ابن المبارك عن الثوري في رجل يرتهن الرهن ويستحق بعضه قال : ( يخرج من الرهن ولكن له أن يجبر الراهن على أن يجعله رهنا ، فإن مات قبل أن يجعله رهنا ، كان بينه وبين الغرماء ) . وقال الحسن بن صالح : ( يجوز رهن المشاع فيما لا يقسم ولا يجوز فيما يقسم ) .
قال أبو بكر : لما صح بدلالة الآية أن الرهن لا يصح إلا مقبوضا ، من حيث كان رهنه على جهة الوثيقة وكان في ارتفاع القبض ارتفاع معنى الرهن وهو الوثيقة ، وجب أن لا يصح رهن المشاع فيما يقسم وفيما لا يقسم ، لأن المعنى الموجب لاستحقاق القبض وإبطال الوثيقة مقارن للعقد وهو الشركة التي يستحق بها دفع القبض للمهايأة ، فلم يجز

635