كفيل به حتى إذا بلغ يحلف فهو احتياط وإن لم يمكن ذلك فلا يكلف وينبغي للقاضي أن ينظر نظرا خاصا فإن ظهرت أمارة البراءة وقف وإن ظهر خلافها اعتمد الحجة الظاهرة وإن استوى الأمران اعتمد الحجة بعد قوة الاجتهاد وقد صرح الأصحاب بأن الوارث في مثل ذلك إنما يحلف على نفي العلم فكيف يحسن قياس على هذا الغريم الغائب الذي يحلف على البت وينبغي للقاضي إذا حكم لا يهمل أن يكتب مكتوبا بيد المحكوم عليه أن تحليف المحكوم له إذا بلغ هذا قولي في الدعوى لصبي على صبي وهكذا أقول لو كانت الدعوى لصبي على بالغ حاضر أو غائب أنه لا تحليف في هذه الصورة الآن ولا يؤخر الحق بعد قيام البينة أما تحليف صاحب الحق البالغ لأجل الغائب فلأنه ممكن ولأنه يحلف على البت فقام القاضي مقام الغائب احتياطا له بقدر الإمكان فيما هو محتمل وبقيد لأن البالغ المدعي إذا عرضت اليمين عليه قد يقر بالبراءة وهنا في الصبيين ليس الاحتياط لأحدهما بأولى من الآخر وفي الصبي والغائب كذلك ولا فائدة أن التحليف على عدم العلم ولا يتوقع خلافه فهذا ما عندي في هذه المسألة مع احتمال فيها لإطلاق الأصحاب التحليف لأجل الغائب ولم يفرقوا بين أن يكون المستحق صبيا أو بالغا لكن الفقه ما ذكرناه وقد يوجد في إطلاقهم في موضع آخر مساعدته كقولهم إذا ادعى بعض الورثة دينا وأثبته بالبينة وكان فيهم صغير أو غائب أخذ الحاكم نصيبه وحفظه فهذا الإطلاق يشهد لما قلناه وأما ثلاث مسائل أخرى فلا دليل فيها لنا ولا علينا وهي ما ذكره الرافعي في دعوى قيم الطفل دينا فقال المدعى عليه إنه أتلف له من جنسه ما أسقطه أنه لا يسمع وعليه قضاء ما أثبته القيم فإذا بلغ الصبي حلفه وما قاله الأصحاب إذا ادعى المدعى عليه الإبراء أو القضاء ولما يأت ببينة قريبة حيث يؤمر بالدفع وما قالوه فيما إذا قال المدعى عليه للوكيل إن موكلك قبض أو أبرأ حيث لا يسمع وذلك لأن في هذه المسائل الثلاث المدعى عليه قد ورط نفسه بإقراره فلم يكن له مندوحة عن دفع الحق فليست مثل مسألة الغائب ولا الصبي المدعى عليه على مثله ولو أن الصبي الذي حكمنا له وألزمناه اليمين بعد بلوغه نكل عنها بعد البلوغ فالوجه أن يقال يحلف الدافع على ما ادعاه من البراءة ويرجع على الصبي بما قبض ولكن هذا يشبه افتتاح حكومة أخرى سواء قلنا اليمين واجبة أو مستحبة حقيقتها أن الدافع يدعي أن القابض قبض ما لا يستحق بحكم أن مورثه أبرأه أو قبض منه ويطلب يمين الوارث على ذلك فإذا نكل ردت اليمين عليه

325