النصف ، وعن الكرخي الربع ، وعن عيسى بن أبان الثلث . والأصح أن المذكور في المبسوط جواب القياس ، والمذكور في الجامع جواب الاستحسان . كذا في محيط السرخسي . قوله : ( لا شهود الأصل الخ ) قال المصنف في وجهه : لأنهم أنكروا السبب وهو الاشهاد ، وذلك لا يبطل القضاء لأنه خبر يحتمل الصدق والكذب ، فصار كرجوع الشاهد بعد القضاء لا ينقض به الشهادة لهذا ، بخلاف ما إذا أنكروا الاشهاد قبل القضاء لا يقضي بشهادة الفرعين كما إذا رجعوا قبله . فتح . قوله : ( أو أشهدناهم وغلطنا ) أي فلا ضمان عليهم وهذا قولهما ، وقال محمد : يضمنون لان الفروع نقلوا شهادة الأصول ، فصار كأنهم حضروا وشهدوا ثم حضروا ورجعوا ، ولهما أن القضاء لم يقع بشهادتهم ، بل وقع بشهادة الفروع لان القاضي يقضي بما يعاين من الحجة ، وهي شهادتهم ، وهذا الاختلاف مبني على أن الشهادة على الشهادة إنابة وتوكيل عندهما ، وعنده تحميل ، وأكثر الشروح صرحوا بأن الفروع نقلوا نيابة هنا وفي المسألة الآتية ، ومن ذلك رجحوا قولهما على قوله لأنهم لو كانوا نائبين عنهم في الشهادة لما كان لهم ذلك بعد المنع ، ثم الخلاف في هذه المسألة في إنكار الاشهاد وعدم الضمان فيه اتفاقي ، لأنهم لم يرجعوا وإنما أنكروا التحميل كما في الشروح . قوله : ( وكذا لو قالوا رجعنا ) أي فالحكم كذلك عندهم على الاختلاف بالطريق الأولى ، إذ الغلط يستلزم الرجوع دون العكس كما لا يخفى فقوله : غلطنا اتفاقي . قوله : ( لعدم إتلافهم ) ولأن القضاء وقع بشهادة الفروع لان القاضي يقضي بما يعاين من الحجة وهي شهادتهم ، خلافا لمحمد فإنه يقول يضمن الأصول كما لو أدوها بأنفسهم ثم رجعوا . قوله : ( فلا ضمان ) لان ما أمضى من القضاء لا ينتقض بقولهم ، فلا يجب الضمان عليهم لأنهم ما رجعوا عن شهادتهم إنما شهدوا عن غيرهم بالرجوع قوله : ( ولو رجع الكل ) أي الأصول والفروع . قوله : ( ضمن الفروع فقط ) أي عندهما ، لان سبب الاتلاف الشهادة القائمة في مجلس القضاء إذا وجد من الفروع وعند محمد : المشهود عليه مخير بين تضمين الفروع وتضمين الأصول ، لان القضاء وقع بشهادة الفروع من حيث إن القاضي عاين شهادتهم ، ووقع بشهادة الأصول من حيث إن الفروع نائبون عنهم نقلوا شهادتهم بأمرهم . درر . وأشار بقوله : لان القضاء الخ إلى أنه لا تجانس بين شهادتي الفريقين ، فيجعل كل منهما كالفريق المنفرد من ذلك لم يجمع بينهما في التضمين ، وأي ضمن لم يرجع على الآخر كما في الشروح ، واعترض عليه بأن الفروع مضطرون بالأداء بعد التحمل يأثمون بالامتناع ، ولا علم لهم بحال الأصول ، فكان ينبغي أن لا يضمنوا إلا إذا علموا أنهم غير محقين وشهدوا ثم رجعوا ، وأيضا أنهم لو اعترفوا بعد التحميل ورجعوا ، بناء على ذلك ينبغي أن يضمنوا ، وإن قالوا رجعنا تبعا للأصول لأنهم رجعوا عما حملونا ونحن تبعناهم ينبغي أن لا يضمنوا .
أقول : الجواب عن الأول : أن الحكم أضيف إلى شهادة الفروع ، وظاهر حالهم أنهم محقون فيها ، فاللازم عليهم أن لا يرجعوا سواء رجع أصولهم أو لم يرجعوا ، فلما رجعوا توجه الضمان إليهم فلا خفاء فيه . وعن الثاني : بأن التعارض وقع بين خبري الأصول ، وقد قوي خبرهم الأول باتصال القضاء إليه بواسطة أداء الفروع إياه على طريق الشهادة ، فظاهر حالهم أن لا يتبعوا خبرهم الثاني ، مع

687