يدل على نفي الملك في الحال ، إذ لا فائدة للمدعي في الاسناد مع قيام ملكه في الحال ، بخلاف الشاهدين لو أسندا ملكه إلى الماضي لان إسنادهما لا يدل على النفي في الحال لأنهما لا يعرفان بقاءه إلا بالاستصحاب ، والشاهد قد يحترز عن الشهادة باستصحاب الحال لعدم تيقنه ، بخلاف المالك ، إذ كما يعلم ثبوت ملكه يقينا يعلم بقاءه يقينا . بحر . وبهذا ظهر الفرق بين ما هنا وبين ما تقدم متنا من قوله : بخلاف ما لو شهدا أنها كانت ملكه .
فرع مهم : قال المدعي : إن الدار التي حدودها مكتوبة في هذا المحضر ملكي وقال الشهود أن الدار التي حدودها مكتوبة في هذا المحضر ملكه صح الدعوى والشهادة ، وكذا لو شهودا أن المال الذي كتب في هذا الصك عليه تقبل . والمعنى فيه أنه أشار إلى المعلوم لو شهدا يملك المتنازع فيه والخصمان تصادقا على أن المشهود به هو المتنازع فيه ينبغي أن تقبل الشهادة في أصل الدار وإن لم تذكر الحدود لعدم الجهالة المفضية إلى النزاع في أصل الدار . جامع الفصولين في آخر الفصل السابع . والله تعالى أعلم وأستغفر الله العظيم .
باب الشهادة على الشهادة إنما أخرها لأنها فرع عن شهادة الأصل فاستحقت التأخير ، لان الأصل مقدم على الفرع ولأنها بمنزلة المركب من المفرد ، وجوازها استحسان ، والقياس لا يقتضيه لان الأداء عبادة بدنية لزمت الأصل لا حق للمشهود له لعدم الاجبار عليها ، ولعدم جواز الخصومة فيها ، والنيابة لا تجري في العبادات البدنية لان كون قول الانسان ينفذ على مثله ، ويلزمه ما نسبه إليه ، وهو ينفيه ويبرأ منه إنما عرف حجة شرعا عند قدر من احتمال الكذب ، وهو ما في شهادة الأصول لعدم العصمة من الكذب والشهود ، فلا يكون حجة كذلك عن زيادة الاحتمال ، فكيف إذا كان الثابت ضعف ذلك الاحتمال ، وهو في شهادة الفرعين ، وإن اختلف محل الأداء فإن محله في الأصلين في إثبات حق المدعي ، وفي الفرعين ما يشهدان به من شهادة الأصلين ، ثم يرجع إلى الحق المدعى به ، إلا أنهم استحسنوا جوازها في كل حق لا يسقط بالشبهة لشدة الاحتياج إليها ، لان الأصل قد يعجز عن أدائها لبعض العوارض ، فلو لم تجز لادى إلى ضياع كثير من الحقوق . ولهذا جوزت وإن كثرت :
أعني الشهادة على شهادة الفروع وإن بعدت ، إلا أن فيها شبهة من حيث البدلية ، لان البدل مما لا يصار إليه إلا عند العجز عن الأصل ، وهذه كذلك . واعترض بأنه لو كان فيها معنى البدلية لما جاز الجمع بينهما لعدم جوازه بين البدل والمبدل ، لكن لو شهد أحد الشاهدين وهو أصل وآخران على شهادة شاهد آخر جاز . وأجيب بأن البدلية إنما هي في المشهود به ، فإن المشهود به بشهادة الفروع هو شهادة الأصول ، والمشهود به بشهادة الأصول هو ما عاينوه مما يدعيه المدعي ، وإذا كان كذلك لم تكن شهادة الفروع بدلا عن شهادة الأصول فلم يمتنع إتمام الأصول بالفروع ، فإذا ثبتت البدلية فيها لا تقبل فيما يسقط بالشبهات كشهادة النساء مع الرجال وكالحدود والقصاص ، وعند الأئمة الثلاثة :
تقبل فيما يسقط بها أيضا . عناية بزيادة . فإن قيل : ذكر في المبسوط أن الشاهدين لو شهدا على شهادة شاهدين أن قاضي بلدة كذا حد فلانا في قذف تقبل حتى ترد شهادة فلان . أجيب بأن لا نقض فإن المشهود به فعل القاضي ، وهو ما يثبت مع الشبهات ، والمراد من الشهادة بالحدود الشهادة بوقوع

646