لا يلازم اعتبارها في العاقد الَّذي هو أجنبيّ عنها بالمرّة وهو الفضولي وإمّا في الاعتراض فهو ما تقدّم في وجه التّأمّل في المبني من أنّ المدار على قدرة المالك لا العاقد وبالجملة الاعتراض مبنيّ على تسليم المبني وإذ لا تسليم فلا اعتراض وأمّا في الجواب الَّذي ذكره بقوله لأنّ هذا الفرض يخرج عن الفضولي إلى آخره فهو أنّ مصاحبة الإذن للمعاملة بالنّحو الَّذي ذكره لا يخرجها عن الفضوليّة على ما مرّ الكلام فيه في أوّل الفضولي وأمّا في الجواب الثّاني الَّذي ذكره بقوله ولو سلَّمنا إلى آخره فهو أنّه موقوف على ما ذكره من المبني وقد عرفت النّظر فيه هذا كلَّه مضافا إلى أنّا لو سلَّمنا اعتبار القدرة على التّسليم في العاقد فهو إنّما يقتضي بطلان الفضولي لو كان على طبق القاعدة وأمّا لو كان لأجل الدّليل الخاصّ على خلاف القاعدة فلا وجه للتّفريع والاعتراض والجواب كما لا يخفى < صفحة فارغة > [ مسألة لا يجوز بيع عبد الآبق منفردا ] < / صفحة فارغة > قوله في حكاية عبارة الإسكافي أو يضمنه البائع ( 1 ) أقول الظَّاهر أنّ المراد من الضّمان ضمان نفس العبد لو تلف أو حصل اليأس من تسليمه كما فهمه بعض الأساطين على ما حكي عنه ولا ضمان ثمنه المسمّى أمّا الأوّل فلأنّه لا يكون إلَّا مع قدرة الضّامن على التّسليم ومع ذلك يكون الاستثناء منقطعا وهو خلاف الظَّاهر وأمّا الثّاني فلأنّ الظَّاهر من قوله يضمنه ضمان نفسه لا ضمان ثمنه ولعلّ نظره في وجه الجواز مع هذا الضّمان اندفاع الغرر بذلك فلا يشمله النّبوي المانع عن التّمسّك بأدلَّة الصّحّة وفيه بعد تسليم اندفاع الغرر به أنّ دليل عدم الصّحّة لا ينحصر بذلك إذ يكفي فيه ما يأتي في المسألة الآتية من الرّوايات الدّالَّة على اعتبار الضّميمة في بيع الآبق إلَّا أن يناقش في إطلاقها لصورة اشتراط ضمان البائع للعبد بالمعنى المذكور قوله وسيأتي ما فيه ( 2 ) أقول يعني بالموصول ما يذكره بقوله لكن يدفع جميع ما ذكر أنّ المنفيّ في حديث نفي الغرر هو ما كان غررا مع قطع النّظر عن الأحكام الشّرعيّة الثّابتة للبيع انتهى حيث أنّ البيع المزبور غرر عرفا في نفسه مع قطع النّظر عن حكم الشّارع بضمان البائع للمبيع وفيه أنّه يرد عليه لو كان مراده من الضّمان هو ضمان التّلف قبل القبض المستفاد من قوله ص كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه الَّذي مرجعه إلى ضمان الثّمن لأجل الانفساخ لأنّه من الأحكام الشّرعيّة للبيع وقد مرّ منع ذلك وأنّ مراده ضمان نفس العبد بقيمته الواقعيّة بالاشتراط في ضمن العقد وهو من مجعولات المتبايعين لا الشّارع فيكون هذا النّحو من البيع من أفراد البيع عرفا ولا غرر في مثل ذلك عرفا فينحصر ردّه بالنّصوص في المسألة الآتية لو تمّ إطلاقها للمقام كما أشرنا إليه والإجماعات المحكيّة لو لم يكن مدركها النّبوي أو تلك النّصوص وإلَّا فالحقّ معه قوله لولا النّص الآتي ( 3 ) أقول يعني في المسألة الآتية قوله دون نفي الغرر ( 4 ) أقول حتّى يشكل عليه بعدم جواز الفرق بين جعله مثمنا وجعله ثمنا بالجزم بالبطلان في الأوّل دون الثّاني فإنّ الانتفاع بالعتق إن كان مانعا عن تحقّق الغرر ففي كليهما وإلَّا فكذلك قوله ويؤيّده ( 5 ) أقول يعني استناده في منع جعله ثمنا إلى النّصّ والإجماع إلى آخره قوله ونظير ذلك إلى آخره ( 6 ) أقول يعني نظير ما في اللَّمعة من الفرق بين بيع الآبق وبيع الضّالّ ما في التذكرة من حيث الظَّاهر وبدون التّأويل حيث أنّه في بيع الآبق حكم بالبطلان على طبق المشهور وفي بيع الضّالّ المراد منه العبد الضّالّ تردّد واحتمل فيه احتمالين أحدهما الجواز منفردا ومنشؤه عدم إلحاقه بالآبق مع منع صدق الغرر مع الانتفاع به في العتق والآخر الجواز مع اشتراط الضّميمة ولازمه عدم الجواز منفردا ومنشؤه إمّا صدق الغرر بدون الشّرط وإمّا الإلحاق بالآبق ولأجل التّفاوت بين العلَّامة قدّس سرّه والشّهيد ره في حكم الضّالّ بتردّد الأوّل فيه وجزم الثّاني بالجواز مع اشتراكها في أصل الفرق بينه وبين بيع الآبق عبّر بالنّظير قوله فإنّ التّنافي إلى آخره ( 7 ) أقول ليس في العبارة ما يكون معلولا له فتأمّل فيه والمراد من الفقرة الأولى دعوى الإجماع على اعتبار القدرة على التّسليم ومن الفقرة الثّانية وقوع النّزاع بين المشهور وبين بعض الأصحاب في صحّة بيع الآبق منفردا عدم صحّته ومن الفقرة الثّالثة تردّده في جواز بيع الضّالّ منفردا وعدم جزمه بالفساد وأمّا ظهور التّنافي بينها فغير محتاج إلى البيان قوله والتّوجيه يحتاج إلى تأمّل ( 8 ) أقول يمكن رفع التّنافي بين الفقرة الأولى والثّانية بأنّ مورد الإجماع في الأولى هو الكبرى وهي اعتبار القدرة على التّسليم في مورد لولاها يلزم الغرر والنّزاع بين المشهور وبين بعض الأصحاب على تقدير أن يكون المراد منه الإسكافي في عبارته المتقدّمة في صورة ضمان البائع إنّما هو في الصّغرى أي في أنّ عدم القدرة على التّسليم مع فرض ضمان البائع يلزم منه الغرر فيبطل كما هو المشهور كما ذهب إليه الإسكافي ولا تنافي بين الإجماع على الكبرى والنّزاع في الصّغرى وأمّا رفع التّنافي بين الأخيرة وبين ما عداها فلم يظهر لي وجهه فتأمّل فيه قوله بل قولان ( 9 ) أقول أقواهما عدم الإلحاق للإطلاقات مع عدم ما يقيّدها إلَّا ما أرسل في كلماتهم من أنّ النّبيّ ص نهى عن الغرر وهو بعد غمض العين عن سنده لا يصلح ذلك لما عرفت سابقا من كون المراد منه من جهة تعلَّق النّهي به هو الخديعة وهو أعمّ من القدرة على التّسليم من وجه ولا يصحّ الاستدلال بأحد العامّين من وجه على الآخر نعم يصحّ الاستدلال به على الفساد في صورة الخديعة لو أجبر سنده لكنّه فرض صرف قوله وقد رجّح بعض الأساطين جريان الاشتراط فيما إذا لم يبتن على المسامحة ( 10 ) أقول لا وجه للتّفصيل إذ لو كان حديث النّهي عن الغرر تامّا سندا ودلالة فمن المعلوم أنّ مجرّد البناء على المسامحة لا يوجب الجواز وإلَّا فلا وجه لترجيح الاشتراط في صورة عدم البناء على المسامحة إلَّا أن يقال بأنّ نظره في الصّلح المبنيّ على المسامحة إلى ما ليس المقصود منه إلَّا فعل المصالح عنه مجّانا وبلا عوض إلَّا أنّ الفرض قد يتعلَّق بالنّقل بطور اللَّزوم فيجعل العوض فيه تحصيلا للَّزوم فهو في الحقيقة هبة بصورة المعاوضة لغرض خاصّ فيكون مثل

374