غير المالك فيبطل هو ويبقى العقد هذا وقد عرفت المناقشة في إدراج الفعل المنافي في العقود الجائزة في الرّدّ الفعلي ومنع كونه لأجل صرف المنافاة < صفحة فارغة > [ مسألة لو لم يجز المالك انتزع المبيع ] < / صفحة فارغة > < صفحة فارغة > [ المسألة الأولى في رجوع المشتري بالثمن على الفضولي ] < / صفحة فارغة > قوله ولا يقدح في ذلك اعترافه إلى آخره ( 1 ) أقول يعني لا يمنع من الحكم برجوع المشتري إلى الفضولي إقراره حين الأخذ بمالكيّة البائع فيما إذا كان الإقرار مبنيّا على ظاهر اليد بملاحظة أنّ مقتضى إقراره خروج الثّمن عن ملكه وكونه للبائع فالرّجوع عليه وأخذ الثّمن منه رجوع إلى ملك الغير وهو ظلم لا يجوز عقلا لأنّ الإقرار بعد العلم بمدركه وهو ظاهر اليد لا عبرة به بل العبرة بالمدرك لكن لا مطلقا بل ما لم ينكشف الخلاف ولم يعلم أنّ يده يد عدوان وأمّا إذا علم ذلك ولو بالعلم التّنزيلي كان قامت البيّنة على كون المال لغير البائع فلا عبرة به أيضا فيرجع إلى قاعدة اليد وقضيّتها الضّمان وجواز الرّجوع نعم لو كان إقراره مبنيّا على غير اليد كالعلم ونحوه كان إقراره بكونه للبائع بعد قيام البيّنة على كونه للغير فلا وجه للضّمان بمقتضى إقراره ولكنّه حينئذ يخرج عن الفرض إذ المفروض بيان حكم الثّمن في الفضولي ورجوع المشتري به بعد كشف الخلاف وتبيّن الفضوليّة عند بعد إن كان جاهلا بها معتقدا بعدمها ولو بحسب ظاهر الشّرع اللَّهمّ إلَّا أن يكون المراد من الفضولي هو الفضوليّ الواقعيّ المجهول عند المشتري ويكون الغرض بيان حكم الثّمن بحسب الواقع وأنّه مال المشتري واقعا فتأمل فإنّ الاستدراك بقوله نعم إلى آخره لا يخلو عن كونه أجنبيّا عن المقام وكيف كان ليس المراد من قيام البيّنة قيامها على كون المبيع للبائع حتّى يشكل الفرق بين صورة استناد الاعتراف إلى اليد واستناده إلى البيّنة بالرّجوع في الصّورة الأولى بعد كشف الخلاف وعدمه في الثّانية قوله ومجرّد تسليطه عليه لو كان موجبا لانتقاله لزم الانتقال في البيع الفاسد ( 2 ) أقول لا يصحّ قياس المقام على البيع الفاسد لأنّ التّسليط فيه ليس مجّانيّا بل بعوض غاية الأمر لم يقع الانتقال لعدم إمضاء الشّارع بخلاف ما نحن فيه فإنّه فيه مجّانيّ كما يصرّح فيه في صورة التّلف بل لا فرق بينها وبين صورة البقاء من تلك الجهة فحينئذ يمكن أن يقال إنّ المالك كما أنّه مسلَّط على ماله في البيع والعتق والإجارة وهكذا كذلك مسلَّط عليه في تسليط غيره عليه وتمكينه منه مجّانا ومقتضى نفوذ هذا التّسليط لقاعدة السّلطنة دخول المال تحت سلطنة البائع الفضولي سلطنة تامّة وهو حقيقة الانتقال قوله فتأمّل ( 3 ) أقول لعلَّه إشارة إلى أنّ لزوم فوت محلّ الإجازة إنّما هو فيما إذا ملكه قبلها مطلقا وأمّا إذا كان مراعى بالرّدّ وعدم الإجازة فلا قوله وهل يجوز للبائع التّصرّف فيه وجهان بل قولان أقواهما العدم لأنّه أكل مال بالباطل ( 4 ) أقول استظهر السّيّد الأستاد بناء هذين القولين على اعتبار القول بعدم انتقال الثّمن إلى البائع وبقائه في ملك المشتري أعمّ من أن نقول على هذا بجواز استرداده كما اختاره المصنف وفاقا لمن ذكر في المتن أو نقول بعدمه كما نسب إلى المشهور إذ بناء على القول بالانتقال لا وجه لعدم الجواز ولكون التّصرّف فيه أكلا للمال بالباطل وإن كان أصل تملَّكه أكلا له به هذا ويتّجه عليه أنّه بناء على هذا لا يكون وجه لجواز التّصرّف أصلا كما لا يخفى فالأولى بناؤهما معا على الانتقال وعدمه بأن يكون جواز التّصرّف مبنيّا على الانتقال وعدمه مبنيّا على عدمه ولمّا كان الأقوى عنده عدم الانتقال وجواز الرّجوع قال أقواهما العدم لأنّه بناء عليه يكون أكلا للمال بالباطل هذا لكن الأنسب بناء على هذا أن يقول ومن هنا يظهر حال جواز تصرّف البائع فيه وعدمه وأنّ الأقوى العدم قوله مندفعة بأنّه إنّما سلَّطه في مقابل ملك غيره ( 5 ) أقول نعم لكن لا من حيث أنّه كذلك بل بعنوان أنّه مال البائع فكأنّه سلَّطه في مقابل ماله الواقعي وادّعى تحقّقه في ضمن مال الغير فضمنه في الحقيقة شيئا من كيسه لا من كيس الغير فيحكم بالضّمان إمّا لقاعدة الإقدام وإمّا لقاعدة اليد قوله إلَّا أنّ كلَّا منهما لمّا قطع النّظر إلى آخره ( 6 ) أقول لم أفهم الوجه لهذا الاستثناء إذ البناء المذكور لا يمكن إلَّا بذلك ولا يمكن اجتماعه مع ملاحظة حكم الشّارع بلغويّة البناء فالأولى ترك هذا إلى قوله إلَّا أنّ كون الثّمن مالا له ادّعائيّ مع زيادة لفظة حقيقة بعد قوله يضمنه بماله المتّصل بهذا الاستثناء قوله لا يقدح في التّضمين إلى آخره ( 7 ) أقول أي لا يقدح تخلَّف البناء المذكور بمعنى عدم تأثيره فيما بني عليه من ملكيّة البائع للثّمن في تحقّق التّضمين الحقيقي بمال البائع قوله وإذا كان المضمون به ملكا لغير الضّامن واقعا فلا يتحقّق الضّمان الحقيقي ( 8 ) أقول نعم لو لم يبن على أنّه مال الضّامن واقعا وأنّه معنون بعنوان ماله وإلَّا فيتحقّق الضّمان الحقيقي مع العلم بالغصب أيضا وبعد هذا البناء يصحّ وقوع التّمليك والتّملَّك من الغاصب والمشتري حقيقة لا ادّعاء وإنّما الادّعاء في كون المثمن مالا للغاصب وكون المعاوضة بينهما وتوضيح ذلك أنّ للملكيّة طرفين طرف إضافة إلى المالك وطرف إضافة إلى المال ففي عالم الاعتبار قد يكون المبادلة المعتبرة في البيع في الطَّرف الأوّل ويكون حقيقته تبديل أحد المالكين بالآخر وقد تكون في الطَّرف الآخر فيكون حقيقته تبديل أحد المالين بالآخر فتصحيح المعاوضة الَّتي لا بدّ من وجودها الحقيقي في صحّة البيع كما يمكن بالتّصرّف في طرف البائع بتنزيل نفسه منزلة المالك لأجل أن يتحقّق الطَّرف الأوّل للملكيّة فيكون المعاوضة الحقيقيّة بين عنواني المالكين والتّضمين الحقيقي بالنّسبة إليهما كذلك يمكن بالتّصرّف في طرف المبيع وتنزيله منزلة مال البائع والبناء على أنّه له لأجل أن يتحقّق الطَّرف الآخر للملكيّة والتّضمين الحقيقي بالنّسبة إلى شخص المتبايعين ودعوى أنّ البناء على مالكيّة البائع لا على مملوكيّة البيع كما ترى قوله وهذا مفقود فيما نحن فيه

308