إسم الكتاب : نهج الفقاهة ( عدد الصفحات : 450)

" والذين هم لأماناتهم وعهدهم راعون " والموفون بعهدهم إذا عاهدوا " ويكفى فيه موافقته للزوم الشرعي ولا يتوقف على كونه مجعولا للمتعاقدين " الثالث " : أن اللزوم في العقود على نوعين حكمي ، وحقي ، والأول مثل لزوم عقد النكاح والضمان والثاني كلزوم البيع ونحوه ، ولازم الأول عدم مشروعية التقابل ؟ فيه من المتعاقدين وعدم جواز شرط الخيار فيه ، ولازم الثاني خلاف ذلك والأدلة التي ساقها المصنف ( ره ) على اللزوم لا تقتضيه على النحو الأول ، أما الاستصحاب فهو وإن كان يقتضي عدم صحة الفسخ ولو بالتقابل ؟ أو شرط الخيار إلا أن دليل مشروعية الإقالة ولو كان هو ارتكاز العرف - بعد عدم ثبوت الردع عنه حاكم عليه ، وكذا دليل نفوذ الشروط بعد جريان أصالة عدم كون الشرط مخالفا للكتاب والسنة فإنه يقتضي نفوذ شرط الخيار على نحو لا يمنع عنه الاستصحاب ، وأما قوله " ع " :
" لا يحل مال امرء . . . الخ " فلا يمنع من الفسخ بالإقالة أو الشرط لأنه بطيب نفس المالك وكذا قوله تعالى : ولا تأكلوا . . . الآية لأن ذلك ليس من الباطل ، ولا مما لا يكون تجارة عن تراض ، وكذا قاعدة السلطنة لأن ذلك جار على مقتضى سلطنة المالك ، وأما قوله عليه السلام : " البيعان بالخيار . . . الخ " فالظاهر أن المراد من قوله عليه السلام : وجب البيع " نفي الخيار لكل منهما المجعول شرعا فلا يقتضي نفي الخيار المجعول منهما ولا عدم مشروعية الإقالة ، وأما قوله تعالى : ( أوفوا بالعقود ) فاللزوم المستفاد منه هو المساوق للوفاء بالعقد ، والتقابل ؟ الصادر من المتعاقدين لا ينافي الوفاء به فلا ينافي اللزوم المستفاد من الأمر بالوفاء ، وكذا الفسخ بالخيار لا ينافيه أيضا ، وكذا الحال في قوله عليه السلام : " المؤمنون عند شروطهم " بل مقتضاه نفوذ شرط الخيار لا عدم نفوذه كما كما هو ظاهر ( قوله فإن الشرط لغة ) يأتي في مبحث الشرط إن شاء الله تعالى تحقيق صدق الشرط على الشرط الابتدائي الشامل للعقد ( قوله : كما عن المختلف الاعتراف ) قال في المختلف : ولا يكفي المعاطاة في العقد ذهب إليه أكثر علمائنا وللمفيد ( ره ) قول يوهم الجواز فإنه قال : والبيع ينعقد ؟ . . . الخ ثم قال : وليس في هذا تصريح بصحته إلا أنه موهم . انتهى .

51