صورة قصد المتعاطيين التمليك بل خصوص صورة قصدهما الإباحة فلا ينبغي أن يعد في قبال القول بالملك والقول بالفساد لعدم كون موردها واحدا ، وليس مقصوده أن محل النزاع ومورد الأقوال المذكورة صورة قصد الإباحة كي يتوجه عليه ما ذكرناه . ولذا ذكر في كلامه أن مورد كلام الشيخ وغيره في مثال الاعطاء للبقلي يمكن أن يكون المراد منه الصورة الثالثة وأن يكون الصورة الأولى ، نعم يتوجه عليه ما ذكره شيخنا ( قده ) من أنه خلاف ظاهر كلمات القائلين بالإباحة بل خلاف صريح بعضها ، والعمدة ملاحظة كلماتهم واستظهار التقدير الذي هو محل الخلاف ، وإن كان ذلك أيضا لا يهم بل المهم تنقيح ما هو مفاد الأدلة بعد أن لم يكن اجماع يجب العمل به في قبال المستفاد منها ( قوله : ولا ينافي ذلك قوله وليس ) وجه عدم المنافاة : أن المراد به أنه ليس من العقود الفاسدة التي لا يترتب عليها الأثر أصلا - يعني لا تحقق المضمون ولا الإباحة - ولو كان موضوع كلامه صورة قصد المتعاطيين الإباحة لما كان مجال لهذا التوهم كي يتعرض لدفعه ( قوله : وهو في الظهور قريب ) كأن وجه توقفه في دعوى قوة ظهور الكلام فيما ادعاه أن قوله :
وإن جاز التصرف للتراضي ، ظاهر في الإباحة المالكية الحاصلة من التسليم فالاعطاء يكون بقصد الإباحة ، لكن لما لم يختص كلامه المذكور بصورة فقد الايجاب والقبول بل يعم صورة تحققها بقصد التمليك وفوات بقية الشرائط فلا بد أن يكون موضوع كلامه صورة قصد التمليك وإن كانا بالتسليم يقصدان الإباحة فالكلام لا قصور في دلالته على مراد المصنف ( ره ) ( قوله : وقال المحقق في الشرائع ) هذه العبارة إنما تتضمن أن المعاطاة المقصود بها التمليك لا تفيده ، ولا تعرض فيها لترتب الإباحة عليها . اللهم إلا أن يعلم من الخارج ، وكذا الحال في عبارة التذكرة ( قوله : وحاصله أن المقصود هو الملك ) قد عرفت فيما سبق أن البيع هو المبادلة بين المالين فإذا كان المقصود بالمعاطاة هو المبادلة فعدم ترتب المقصود إنما يكون بانتفاء المبادلة لا بعدم حصول الملك لأن قصد التمليك إن كان من الخطأ في التطبيق وتخلفه لا يوجب فوات المقصود بالمعاطاة كما في شراء الغاصب لنفسه ، وحينئذ إذا

25