المشتري كان أمانة مالكية غير مضمونة لا في الصحيح ولا في الفاسد ، ولو قيل بأنه غير مضمون في الصحيح ومضمون في الفاسد لم يتوجه النقض به أيضا لخروجه عن مورد العقد ، ومنه يظهر عدم صحة النقض بالأوصاف والشروط المضمونة مع فساد العقد - مع أنها غير مضمونة مع صحته . ووجه الظهور أنها ليست موردا للعقد بل خارجة عنه فلا مانع من أن تكون مضمونة في الفاسد باليد أو بالاستيفاء وإن لم تكن مضمونة في الصحيح لعدم كونه موضوعا للمعاوضة ( قوله : بالشركة الفاسدة ) لا يخفى أن عقد الشركة في نفسه إنما يقتضي الاشتراك في المالين فإن اشترط فيه جواز التصرف منهما أو من أحدهما ثبت على نحو ما شرط وإلا لم يقتض جواز التصرف بل يحرم التصرف من كل منهما إلا بإذن الآخر وعليه فما يقصد النقض به إن كان هو الشركة المقتضية لجواز التصرف - كما هو الظاهر - فإذا فسدت وقلنا بعدم جواز التصرف فكما لا ضمان في الصحيح لا ضمان في الفاسد أيضا لكون المال أمانة والأمانة غير مضمونة ولو كانت فاسدة ، وإن كان هو الشركة غير المقتضية لجواز التصرف لعدم التعرض للتصرف في العقد لم يجز التصرف سواء صح العقد أو فسد وحينئذ يثبت الضمان مطلقا أيضا عملا بعموم على اليد من دون مخصص فالنقض المذكور غير ظاهر ( قوله : على ما تقدم من كلام الشيخ ) تقدم كلامه في صدر المسألة ( قوله : أما من الاقدام ) هذا الشق مما يتعرض له الكلام المذكور وإنما المستفاد منه نفي سبب الضمان غير العقد والمفروض أن الصحيح منه لا يوجبه فكيف بالفاسد . نعم مقتضى تعليله الضمان فيما يضمن بصحيحه بالاقدام أن الضمان منتف في المقام لعدم الاقدام ( قوله موثرة في رفع الضمان ) هذا إنما يصح إذا كان البناء على ثبوت مقتضى الضمان في العقود الصحيحة فيكون الصحيح رافعا له والفاسد لا رافعية فيه لفساده لكن عرفت أن سوق كلام المبسوط ظاهر في عدم المقتضي للضمان غير العقد ( قوله : فإن قلت إن الفاسد ) هذا ايراد على ما ذكره الشيخ في الاستدلال على عدم الضمان في الفاسد لا على الخدشة التي ذكرها المصنف " ره " ( قوله : وهي عموم

129