عقود المعاوضة فلا يشمل الإجارة ، وفيه أنه لو سلم ذلك كان اللازم أيضا القول بنفي الضمان لما يأتي من أدلة القاعدة الذي لا يفرق فيه بين المقام وغيره ، وعدم شمول القاعدة لا يوجب الضمان إذا كان دليلها شاملا له ( قوله : معارضة هنا بقاعدة ) لم يظهر الوجه في كون ذلك دليلا على الضمان إلا إذا كانت نتيجة المعارضة تخصيص القاعدة بالخبر إذ لو كانت تخصيص الخبر بالقاعدة لكونها أخص منه مطلقا تعين القول بنفي الضمان وكذا لو كانت النتيجة التساقط والرجوع إلى دليل آخر إذ المرجع في المقام الأصل وهو يقتضي البراءة من الضمان كما هو ظاهر - مع أنه لا يظهر الفرق بين المقام وغيره في تحقق المعارضة المذكورة فإذا كانت وجها لنفي الضمان في المقام لزم سقوط القاعدة في جميع مواردها ( قوله : والأقوى عدم الضمان ) كما عرفت وجهه ( قوله : غير مخصصة ولا ) الأول إشارة إلى رد الوجه الثاني . والثاني إشارة إلى رد الوجه الأول وقد عرفت وجه ذلك ، فلاحظ وتأمل ( قوله : فإنهم حكموا بضمان المحرم ) قال في الشرائع : لا يجوز للمحرم أن يستعير من محل صيدا لأنه ليس له امساكه فلو أمسكه ضمنه ، ونحوه في القواعد والتحرير وغيرهما ، وظاهرهم الضمان بمجرد الامساك فيتوجه النقض به على القاعدة المذكورة ، لكن في الجواهر حمل كلامهم على صورة ارساله بعد امساكه لوجوبه عليه ، ولأن اطلاق كلامهم وإن كان يقتضي الضمان بمجرد الامساك لكن من المعلوم إرادتهم صورة الارسال وعليه فلا يكون نقضا على القاعدة لأن الضمان بالاتلاف غير منفي في العارية الصحيحة وإن المنفي فيها الضمان بالتلف هذا ولأجل كون ما في الجواهر بعيدا جزم المصنف " ره " بأنهم حكموا بالضمان بمجرد الامساك فيتوجه النقض به حينئذ ( قوله : ناقش الشهيد الثاني ) قال في المسالك - في شرح عبارة الشرائع المتقدمة - مقتضى عبارة المصنف ( ره ) وجماعة أنه يضمنه مع التلف للمالك أيضا بالقيمة لأنهم جعلوه من العواري المضمونة وإن لم يشترط فيها الضمان ، ودليله غير واضح إذ مجرد تحريم استعارته لا يدل على الضمان سواء أقلنا بفساد العقد أم بصحته ، أما مع صحته فالأصل في العارية عندنا أن تكون

127