المستأجر ضررا عرفا كان المورد من موارد تعارض الضررين التي يرجع فيها إلى القواعد الأخر كقاعدة السلطنة في المقام ، لكنه غير ظاهر - مضافا إلى أن اشتغال ذمة المستأجر بالعوض ليس على خلاف سلطنته كيف وهو مقدم على ذلك بايقاع المعاملة الفاسدة . نعم لا يتم ذلك مع المخالفة بين العوض الجعلي والواقعي ( قوله :
لقاعدتي الاحترام و ) قد عرفت الاشكال فيه ، فالعمدة في دليله الاجماع على أن استيفاء عمل العامل لا بداعي المجانية من أسباب الضمان ولا بدفيه من أمور ثلاثة عدم قصد المجانية ، وأن يكون ببعث من المستوفي ، وأن يعود نفع العمل إليه ، إذ لولا الأخيران لم يصدق الاستيفاء ( قوله : من النقض والاعتراض ) قد عرفت تمامية الاعتراض كما عرفت ( قوله : خلافا لآخرين ) فعن القواعد وجامع المقاصد والتذكرة أنه له أجرة المثل لقاعدة : ما يضمن بصحيحه ، ولا ينافيه عدم حصول النفع فإن القراض الفاسد يجب فيه أجرة المثل وإن لم يحصل نفع بالعمل لمالك ، وفي المسالك تنظر فيه بأن الفرق بين عقد المسابقة وغيره من العقود التي يضمن بفاسدها ليس من جهة رجوع النفع وعدمه ، بل لأن تلك العقود اقتضت الأمر بالعمل بخلاف هذا العقد فإنه لم يقتض ذلك فإن قوله : سابقتك ، على معنى أن من سبق منا فله كذا ، وقاعدة ما يضمن لا دليل عليها كلية بل النزاع واقع في موارد . . . الخ { والتحقيق } : أن عقود المراهنات والمغالبات غير عقود المعاوضات فإن عقود المعاوضات يكون المعوض عنه مما يرغب في وجوده مالك العوض فيبذل العوض بإزائه ويوقع عقد المعاوضة بداعي حصوله في الخارج ، ولأجل ذلك يكون فعله في الخارج بداعي العقد راجعا إلى فعله بأمر باذل العوض المستفاد من ايقاع العقد فيكون مستوفيا له إذا كان العقد فاسدا ، وأما عقود المغالبة فالعمل فيها لا يكون محبوبا بل قد يكون مبعوضا ، بل بعد إيقاع العقد يكون مبغوضا طبعا لما يترتب عليه من الخسارة التي اقتضاها فإذا وقع جريا على العقد الفاسد لا يكون مستوفى لمالك العوض ، لما عرفت سابقا من توقف عنوان الاستيفاء على كون العمل مما يعود نفعه إلى المستوفي ولا يكون ذلك إلا في المحبوب فالعوض في عقود

124