من هذه الجهة ( قوله : فالظاهر قيام وليه مقامه ) هذا يتوقف على جواز الرجوع للمجنون ليقوم وليه مقامه لكن لا دليل عليه فالمرجع - بناء على الملك - أصالة اللزوم على ما تقدم منه ( ره ) في تأسيس الأصل . نعم بناء على الإباحة وعلى أن المرجع عند الشك عموم السلطنة المتقضي للجواز على ما تقدم منه يجوز للولي الرجوع لكن عرفت أن مقتضى عموم الصحة ثبوت الملكية حينئذ كما أن مقتضى أصالة اللزوم اللزوم . فلاحظ .
التنبيه السابع ( قوله : ذكر في المسالك وجهين ) قال في المسالك : الثامن على تقدير لزومها بأحد الوجوه المذكورة فهل تصير بيعا أو معاوضة برأسها يحتمل الأول . . الخ ( قوله : بيعا بعد التلف أو ) ظاهره كون نفس البيع أو المعاوضة واقعا بعد التلف فيكون التالف أحد العوضين لكن عرفت آنفا أن التالف لا يقبل العوضية مع أن الالتزام بذلك بلا ملزم فلا يبعد أن يكون المراد أنه بعد التلف يحكم بكونها بيعا قبل التلف فيكون التالف تالفا من ملك من تلف في يده فيكون التلف شرطا للحكم بالبيع قبله لا أنه شرط لنفس البيع . بل مقتضى العموم الحكم بتحقق البيع من أول الأمر فالتلف نظير الإجازة على الكشف المشهوري لا كالإجازة على النقل ، ( قوله : لأن المعاوضات ) إن كان المعيار في تعيين كونها بيعا أو معاوضة برأسها قصد المتعاطيين تعين كونها بيعا وإن كانت المعاوضات غير محصورة ، وإن كان جعل الشارع فلا بد من ملاحظة دليلها ليتعين ما هو المستفاد منه فإذا دل على كونها معاوضة مستقلة تعين العمل به ، وحصر المعاوضات - لو تم - فإنما هو لعدم الدليل على غيرها ومجرد ذلك لا يوجب رفع اليد عن الدليل إذا دل على ثبوت غيرها - مع أن دعوى إن مفاده غير المعاوضات المحصورة غير ظاهر ، ومن ذلك تعرف الاشكال في قوله : وكونها معاوضة . . . الخ مع أن كونها بيعا أيضا يحتاج

88