غير ظاهر لعدم التنافي بينهما . نعم زوالها بالفسخ موقوف على جواز العقد فإذا دل على لزومه الدليل مثل : أوفوا بالعقود ، و : المؤمنون عند شروطهم ، الدالين على ثبوت مضمون العقد والشرط دائما وهو هنا الإباحة المذكورة فقد دل على عدم زوالها بالفسخ .
التنبيه الخامس ( قوله : ذكر المحقق الثاني في جامع المقاصد ) ذكر ذلك في ذيل كلامه في المعاطاة من كتاب البيع وكذا ذكر في ( المسالك ) فإنه قال : العاشر ذكر بعض الأصحاب ورود المعاطاة في الإجارة والهبة بأن يأمره بعمل معين ويعين له عوضا فيستحق الأجرة بالعمل ولو كان إجارة فاسدة لم يستحق شيئا مع علمه بالفساد بل لم يجز له العمل والتصرف في ملك المستأجر مع إطباقهم على جواز ذلك واستحقاق الأجر ( انتهى ) ( قوله : ولم نجد من صرح به في ) هذا الاشكال لا يختص بجريانها في الإجارة لما تقدم من أن المعاطاة في البيع عند الأصحاب لا توجب الملك وإنما توجب الإباحة ( قوله : موضع نظر لأن ) هذا لا يتوجه على ما حكاه في ( المسالك ) لتخصيصه المنع بالعمل في ملك المستأجر وكأن المنع حينئذ لتوقف جواز التصرف في ملك الغير على الإذن منه وفساد المعاملة يقتضي انتفاءها لابتناء الإذن من المالك على المعاملة ، فإذا فسدت - كما هو المفروض - انتفت الإذن المترتبة عليها وحرم التصرف ، وأما إذا لم يكن العمل تصرفا في ملك المستأجر فبطلان الإجارة لا يوجب حرمته لجواز العمل في نفسه مع قطع النظر عن الإجارة ، والظاهر أن المراد مما في ( جامع المقاصد ) المنع في خصوص الصورة الأولى بقرينة فرض المعاطاة التي لا تتحقق إلا بالاعطاء كأن يعطيه ثوبا مثلا ويأمره بخياطته بعوض معين فيأخذه العامل ، ثم إنه يظهر من قول المصنف ( ره ) : سيما إذا لم . . الخ جواز عمل الأجير في الإجارة الفاسدة وإن كان تصرفا في ملك المستأجر ، لكن عرفت الاشكال فيه وسيجئ في التنبيه الثامن بعض الكلام

74