التنبيه الرابع " قوله : لفظ المصالحة والمساقاة " فإن المبدأ إنما يقوم في الأمثلة المذكورة بأحد المتعاقدين لا غير " قوله : وربما يستعمل في " كما تقدم في ذيل التنبيه الثاني " قوله : متقومة بالعطاء من " هذا أيضا أحد الفروض فإنها قد تتقوم بالعطاء من أحدهما والأخذ من الآخر ، وبالعطاء والأخذ والعطاء معا من الآخر " قوله :
وهذا بعيد عن معنى " بل لا ربط له بالبيع لأن البيع هو البدلية بين الأموال التي تكون موضوعا للتمليك لا بين تمليك شئ وتمليك آخر . نعم لو لوحظ تمليك الآخر عوضا عن نفس ماله كان من قبيل البيع إذ لا يعتبر في عوض العين المملكة في البيع أن تكون عينا بل يجوز أن يكون منفعة ، وعملا ، وحقا ، كما سبق في تعريف البيع . نعم قد تشكل صحته من جهة أن التمليك ليس مالا فلا يصح أن يكون عوضا عن المال كما يمكن أيضا تصوير آخر بأن تكون عين الآخر في مقابل تمليكه عكس الفرض السابق ، وفيه أيضا من الاشكال ما في سابقه ، ولكنه غير ظاهر التوجه لأن ذلك إنما يمنع عن جعله عوضا في البيع لأنه مبادلة مال بمال ، ولا يمنع من جعله عوضا مطلقا إذا لم يكن أكل المال بإزائه أكلا بالباطل كما هو كذلك في الفرضين . نعم ما لا يكون مالا ويكون أكل المال بإزائه أكلا له بالباطل لا يجوز جعله عوضا سواء أكان عينا كالخنافس والديدان أم عملا كالكون في المواضع المظلمة والصعود على الجبال المرتفعة ونحو ذلك ، لا مثل ما نحن فيه ، ولأجل ذلك صحح المعاملة المذكورة غير واحد من الأعيان ( قوله : إذ لو لم يملكه الثاني هنا ) يعني وفي الهبة ليس كذلك بل يتحقق التمليك المعوض فيها بالايجاب والقبول وإن لم يتحقق التمليك العوض " وحاصل " الفرق بين الصورة المفروضة والهبة المعوضة أن الصورة المفروضة قد جعل فيها أحد التمليكين بإزاء الآخر فالايجاب الذي ينشأ به التمليك المعوض به ينشأ التمليك العوض أيضا وبقبول الآخر سواء

63